Bundesgerichtshof
Beschl. v. 05.11.1997, Az.: 2 StR 462/97

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Verstoßes gegen die Konkursantragspflicht, Bankrotts in drei Fällen, Betrugs, Untreue in zwei Fällen und Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und zwei Monaten verurteilt. Weiter hat es gegen ihn wegen Munitionserwerbs eine Freiheitsstrafe von drei Monaten verhängt.

Der Angeklagte beanstandet mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Sein Rechtsmittel führt auf die Sachrüge zur Aufhebung des Urteils in den Fällen II 1, 2, 5 und 6 der Urteilsgründe und des gesamten Strafausspruchs. Im übrigen ist es offensichtlich unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

II.

Nach den Feststellungen des Landgerichts war der Angeklagte Gesellschafter und alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der 1993 gegründeten Firma H., , GmbH (kurz: H.). Das Unternehmen geriet 1994 in Zahlungsschwierigkeiten und war spätestens im Oktober 1994 nicht mehr in der Lage, seine Verbindlichkeiten im wesentlichen zu begleichen. Der einzige Mitgesellschafter des Angeklagten schied deswegen aus dem Unternehmen aus, der Angeklagte führte den Betrieb fortan allein weiter. Nachdem eine Gläubigerin der Gesellschaft im Dezember 1994 beantragt hatte, das Konkursverfahren über das Vermögen der H. zu eröffnen, ordnete das Amtsgericht Offenbach als Konkursgericht ein allgemeines Veräußerungsverbot und die Sequestration des Geschäftsbetriebes an. Der Gesellschaft war mit Wirkung ab dem 31. März 1995 verboten, Gegenstände des Vermögens zu veräußern oder zu belasten und Außenstände einzuziehen. Der Konkursantrag wurde am 11. Juli 1995 mangels Masse zurückgewiesen.

Die Kammer hat den Angeklagten unter anderem in zwei Fällen des Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB für schuldig befunden, weil er jeweils für die Geschäftsjahre 1993 und 1994 keine Bilanzen erstellt hat. Für das Geschäftsjahr 1993 sah sie auch den Tatbestand des § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB (Verletzung der Buchführungspflicht) als - allerdings subsidiär - erfüllt an.

In zwei weiteren Fällen geht das Landgericht von Untreuehandlungen des Angeklagten aus, weil er nach der Anordnung des Veräußerungsverbots und der Sequestration noch Barabhebungen von einem Geschäftskonto der Gesellschaft vornahm und die Gelder teilweise für sich behielt.

1.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Nichterstellens von Bilanzen für die Geschäftsjahre 1993 und 1994 jeweils wegen Bankrotts nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB (Fälle II 1 und II 2 der Urteilsgründe) hat keinen Bestand.

a)

Soweit der Angeklagte es unterlassen hat, im Geschäftsjahr 1993 Handelsbücher zu führen und für diesen Zeitraum eine Bilanz zu erstellen, ist der Tatbestand des § 283 Abs. 1 StGB weder nach Nr. 7 b noch nach Nr. 5 der Bestimmung erfüllt.

Strafbar macht sich nach § 283 Abs. 1 StGB nur derjenige, der die in den Nrn. 1-8 der Vorschrift näher beschriebenen Tathandlungen bei Überschuldung oder drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit begeht.

Nach den handelsrechtlichen Bestimmungen hätte der Angeklagte die Bilanz für das Geschäftsjahr 1993 spätestens bis zum 30. Juni 1994 erstellen müssen (§§ 242, 264 Abs. 1 Satz 3, 267 Abs. 1 HGB). Diese Pflicht hat er zwar verletzt, aber nicht in einer wirtschaftlichen Krisensituation des Unternehmens. Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, daß im maßgeblichen Zeitraum bereits eine Überschuldung vorlag oder Zahlungsunfähigkeit drohte. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft trat erst im Oktober 1994 ein, nachdem die Bilanzfrist schon abgelaufen war.

Danach liegt weder ein Verstoß nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB noch nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB vor.

In Betracht kommt insoweit aber eine Verurteilung wegen Verletzung der Buchführungspflicht nach § 283 b Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 b StGB.

b)

Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Bankrotts, soweit er für das Geschäftsjahr 1994 keine Bilanz aufgestellt hat, ist aufzuheben.

Die Kammer hat nicht geprüft, ob es dem Angeklagten möglich war, seiner handelsrechtlichen Verpflichtung nachzukommen. § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB ist ein echtes Unterlassungsdelikt. Eine Strafbarkeit wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht entfällt, wenn der Angeklagte nicht in der Lage war, seine Verpflichtung zu erfüllen (BGHSt 28, 231, 233; BGH NStZ 1992, 182). Daß der Angeklagte im maßgeblichen Zeitraum vom 1. Januar 1995 bis spätestens 30. Juni 1995 seiner Verpflichtung noch hätte nachkommen können, ist nach den bisherigen Feststellungen aber zweifelhaft.

Aufgrund der Ausbildung und des beruflichen Werdegangs des Angeklagten liegt die Annahme, er sei selbst in der Lage eine Bilanz zu erstellen, eher fern.

Muß sich der Täter aber zur Erstellung einer Bilanz oder zu ihrer Vorbereitung der Hilfe eines Steuerberaters bedienen, entfällt eine Straftat wegen Verletzung der Bilanzierungspflicht, wenn er die erforderlichen Kosten nicht aufbringen kann, da niemandem Unmögliches abverlangt werden kann (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7 b Bilanz 1; vgl. auch Stree in Schönke/Schröder StGB 25. Aufl. Rdn. 47 zu § 283). Die Kammer hat versäumt, festzustellen, über welche Mittel die Gesellschaft zum maßgeblichen Zeitpunkt noch verfügte.

Es wird auch nicht mitgeteilt, wann genau die Zahlungseinstellung erfolgte. Eine Verurteilung wegen nicht rechtzeitiger Bilanzerstellung kommt aber in der Regel nur dann in Betracht, wenn die Frist vor Zahlungseinstellung versäumt wurde (BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 7 b Zeit 1).

c)

Sollte der neue Tatrichter feststellen, daß der Angeklagte noch in der Lage war, innerhalb der nach Handelsrecht zu bestimmenden Frist rechtzeitig die Bilanz für das Geschäftsjahr 1994 zu erstellen, gilt für das Konkurrenzverhältnis der Verstöße gegen § 283 und § 283 b StGB in den Jahren 1993 und 1994 folgendes:

Die Verletzung der Buchführungspflicht im Sinne von § 283 Abs. 1 Nr. 5 StGB oder § 283 b Abs. 1 Nr. 1 StGB ist, wenn sie wie hier von Anfang an unterbleibt, während des gesamten Geschäftsbetriebs eine Tat im Sinne von § 52 StGB (BGHSt 3, 24, 26 [BGH 17.06.1952 - 1 StR 668/51]; Stree a.a.O. Rdn. 37 zu § 283). Mehrere Verstöße gegen die Buchführungspflicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums bilden eine Bewertungseinheit und sind deshalb als eine einheitliche Tat anzusehen (vgl. Senatsbeschluß vom 18. Januar 1995 - 2 StR 693/94 - in BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Konkurrenzen 3).

§ 283 b StGB tritt als subsidiäre Vorschrift hinter § 283 StGB zurück (vgl. BGH NStZ 1984, 455). § 283 StGB greift auch allein ein, wenn bei einer Dauertat zunächst nur § 283 b, dann aber § 283 selbst verletzt wird (vgl. Dreher/Tröndle StGB 48. Aufl. Rdn. 1 zu § 283 b StGB).

Bei mehrfachen Verstößen gegen die Bilanzierungspflicht sind jedoch in der Regel rechtlich selbständige Taten anzunehmen (vgl. BGH GA 1956, 348; Stree a.a.O. Rdn. 48 zu § 283 StGB).

Mehrere nacheinander begangene Bankrotthandlungen werden auch nicht durch die Zahlungseinstellung zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. BGHSt 1, 186, 191 [BGH 08.05.1951 - 1 StR 171/51];  3, 24, 26 [BGH 17.06.1952 - 1 StR 668/51];  Stree a.a.O. Rdn. 66 zu § 283). Der Verstoß gegen § 283 b Abs. 1 Nr. 3 StGB für die Bilanz 1993 und der Verstoß gegen § 283 Abs. 1 Nr. 7 b StGB für die Bilanz 1994 stehen daher in Realkonkurrenz.

Die Verletzung der Buchführungspflicht als Dauertat verbindet das zweimalige Unterlassen der Bilanzierungspflicht nicht zu einer Tat (a.A. insoweit Stree a.a.O. Rdn. 37 zu § 283; auch BGHR StGB § 283 Abs. 1 Nr. 5 Buchführung 1 und Konkurrenzen 1 und 2 jeweils unter Berufung auf Fortsetzungszusammenhang, dem jetzt aber BGHSt 40, 138 entgegensteht).

2.

In den Fällen II 5 und II 6 der Urteilsgründe geht das Landgericht rechtsfehlerhaft davon aus, der Angeklagte habe sich jeweils der Untreue nach § 266 StGB schuldig gemacht.

Das Landgericht hat nicht beachtet, daß die ursprünglich bestehende Befugnis des Angeklagten, als Geschäftsführer über das Vermögen der GmbH zu verfügen, durch die Einsetzung eines Sequesters und die Anordnung eines allgemeinen Veräußerungsverbotes weggefallen ist.

Der Geschäftsführer einer GmbH hat zwar grundsätzlich die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, und es besteht auch ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 StGB. Dies gilt wegen der rechtlichen Selbständigkeit der GmbH auch dann, wenn der Geschäftsführer zugleich ihr alleiniger Gesellschafter ist (st. Rspr. vgl. BGHSt 34, 379, 384 [BGH 29.05.1987 - 3 StR 242/86]; BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treuebruch 2 und Vermögensbetreuungspflicht 27).

Nach den Feststellungen der Kammer ist neben der Anordnung der Sequestration nach § 106 Abs. 1 Satz 2 KO zugleich ein allgemeines Veräußerungsverbot nach § 106 Abs. 1 Satz 3 KO (i.V.m. §§ 135, 136 BGB) erlassen worden, mit dem dem Angeklagten auch untersagt war, Forderungen einzuziehen (vgl. Kilger/Karsten Schmidt KO 16. Aufl. § 106 Anm. 3). Er hatte damit seine umfassende Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen der GmbH durch den Beschluß des Konkursgerichtes eingebüßt.

Ist die Anordnung der Sequestration auf das gesamte Vermögen des Schuldners erstreckt und von einem allgemeinen Veräußerungs- und Verfügungsverbot begleitet, kann der Geschäftsführer - wie im Falle der Bestellung eines Konkursverwalters - nicht mehr Täter der Untreue sein (BGHR StGB § 266 Abs. 1 Treuebruch 2 und Vermögensbetreuungspflicht 27).

Ein Freispruch des Angeklagten kommt insoweit aber gleichwohl nicht in Betracht, da der neue Tatrichter die Strafbarkeit nach anderen Vorschriften zu prüfen hat.

Die bisher hierzu getroffenen Feststellungen sprechen dafür, daß die Bank mit befreiender Wirkung an den Angeklagten geleistet hat. Dann läge eine Verurteilung wegen Unterschlagung und nicht wegen Betruges nahe.

3.

Die Aufhebung des Urteils in den Fällen II 1, 2, 5 und 6 zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach sich. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafen in den anderen Fällen durch die Höhe der aufgehobenen Strafen, darunter die Einsatzstrafe, zu Lasten des Angeklagten beeinflußt sind.