A.

Zur Revision des Angeklagten La..

Die unbeschränkt, eingelegte Revision ist in der Rechtfertigungsschrift beschränkt worden; u.a. wurde erklärt, dass die Verurteilung wegen Devisenvergehens nicht angefochten werde. Dieses Vergehen steht nach der Annahme des Landgerichts in Tateinheit mit einem Konkursverbrechen. Die Verurteilung wegen Konkursverbrechens ist von der Revision angegriffen. Das Rechtsmittel umfasst die dieser Verurteilung zugrunde liegende Tat nach allen rechtlichen Gesichtspunkten, also auch insoweit, als sie als Devisenvergehen gewürdigt worden ist.

Im übrigen ist die Beschränkung der Revision wirksam, weil der Verteidiger zur Zurücknahme von Rechtsmitteln ausdrücklich bevollmächtigt war.

I.

Straftaten bei den Nylongeschäften.

La. hat nach den Feststellungen des Landgerichts von April 1949 bis Januar 1950 von zahlreichen Personen Vorauszahlungen für amerikanische Nylonstrümpfe entgegengenommen, die er zu liefern versprochen hatte. Einem grossen Teil der Einzahler hat La. weder Strümpfe geliefert noch die Anzahlung zurückbezahlt. Die weder belieferten noch zurückgezahlten Anzahlungen machen einen Betrag von mindestens 85.000 DM aus. Dieses Geld hat der Angeklagte "für eigene Zwecke bzw. solche seines Geschäftsbetriebes" verwendet. Das Landgericht nimmt an, der Angeklagte habe bis August 1949 an die Möglichkeit geglaubt, die versprochenen Strümpfe von der Firma M. F. Company J. New York zu erhalten und sie dann den Bestellern liefern zu können. Es würdigt das Verhalten des Angeklagten "bis Anfang August 1949 als fortgesetzte Untreue, von da an bis Januar 1950 als fortgesetzten Betrug".

1.)

Zur Untreue.

a)

Das Landgericht hält den ersten Tatbestand des § 266 StGB für erfüllt, also den Missbrauchstatbestand. Die Vorauszahlungen seien zwar durch Vermischung Eigentum des Angeklagten geworden. Wirtschaftlich seien sie aber Vermögen der Anzahler geblieben, weil der Angeklagte sie nicht nach Belieben, sondern nur zur Beschaffung einzuführender Nylonstrümpfe habe verwenden dürfen. Durch die oben erwähnte Verwendung der Gelder habe er die Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht und so die Anzahler geschädigt.

Zutreffend ist die Annahme des Landgerichts, die Vorauszahlungen seien rechtlich, in das Vermögen des Angeklagten übergegangen. Des Gesichtspunktes der Vermischung, durch welche möglicherweise nur Miteigentum entstanden wäre (§§ 948, 947 BGB), bedarf es nicht. Soweit bar bezahlt wurde, hat der Angeklagte Eigentum an dem Geld durch Einigung und Übergabe erworben, soweit durch Banküberweisung geleistet wurde, ist ihm ein entsprechendes Guthaben bei der Bank erwachsen. Ob die Vorauszahlungen wirtschaftlich im Vermögen der Einzahler Verblieben sind, wie das Landgericht annimmt, ist zweifelhaft. Es kommt jedoch hierauf nicht an. Denn der Umstand, dass ein Gegenstand wirtschaftlich zum Vermögen eines anderen gehört, macht ihn allein noch nicht zu fremdem Vermögen im Sinne des Missbrauchstatbestandes. Die entsprechende Bemerkung bei Schönke (Anm. II 1 zu § 266) auf die sich das Landgericht bezieht, ist, wie die dort angeführten Beispiele zeigen, nicht in dieser Allgemeinheit zu verstehen. Die Entscheidung des Reichsgerichts RGSt 39, 416, die a.a.O. als Beleg genannt ist, führt aus, dass die Konkursmasse für den Gemeinschuldner fremdes Vermögen darstelle, obwohl sie ihm rechtlich zu eigen gehöre. Sie begründet das aber nicht mit wirtschaftlichen Erwägungen, sondern damit, dass der Konkursverwalter die alleinige rechtliche Verfügungsmacht über die Masse habe (so schon RGSt 26, 106). Der Konkursverwalter ist wirtschaftlich auch gar nicht Inhaber der zur Konkursmasse gehörigen Vermögensrechte; dies sind allenfalls die Konkursgläubiger. In der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts zu der bis 1933 geltenden Fassung des § 266 klingen allerdings für die Frage der Vermögenszugehörigkeit wirtschaftliche Gedanken an. Aber nie sind Gegenstände, die rechtlich zum Vermögen einer Person gehörten, nur deshalb, weil sie wirtschaftlich einem anderen zuständen, als fremdes Vermögen behandelt worden. Das Reichsgericht stellte vielmehr auf den Individualanspruch ab, der dem anderen auf Übertragung bestimmter Gegenstände rechtlich zustehe und der durch pflichtwidrige Verfügung über diese Gegenstände zunichte gemacht werde (RGSt 62, 58;  64, 86). Diese Betrachtung war durch die enge und kasuistische Fassung des alten Untreuetatbestandes nahegelegt. Sie ist heute entbehrlich, weil die in Betracht kommenden Fälle jetzt unter der den zweiten Tatbestand des. § 266, den Treubruchstatbestand fallen. Wenn man sie aber doch auf den vorliegenden Fall anwendet, so bestand hier kein Individualanspruch der Besteller auf die Anzahlungen. Ihr Anspruch ging nicht auf Herausgabe dieser Anzahlungen, sondern auf Lieferung der bestellten Ware. Dieser Anspruch bestand, gleich wie der Angeklagte mit den Anzahlungen verfuhr; er wurde durch abredewidrige Behandlung der Anzahlungen nicht zunichte gemacht. Deshalb war das Rechtsverhältnis zwischen dem Angeklagten und den Bestellern kein solches, kraft dessen der Angeklagte zur Verfügung über fremdes Vermögen befugt war. Damit entfällt die Anwendung des Missbrauchstatbestandes.

b)

Andererseits ergibt sich aber aus den Feststellungen, dass der Angeklagte zu dem Personenkreis zu rechnen ist, der unter den zweiten Tatbestand des § 266, den Treubruchstatbestand, fällt. Denn er war kraft Rechtsgeschäfts verpflichtet, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, ist als solche allerdings durch § 266 ebensowenig geschützt wie die einen Vertrag innewohnende allgemeine Pflicht, auf die Interessen des Partners gebührende Rücksicht zu nehmen (vgl. § 242 BGB). Zur Abgrenzung des Anwendungsgebiets der Vorschrift hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass nur solche Rechtsbeziehungen den Schutz des § 266 geniessen, bei denen die Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen den Hauptgegenstand bildet. Das ist - soweit Vertragsverhältnisse in Betracht kommen - etwa beim Auftrag, bei der Spedition, bei der Kommission in der Regel der Fall (RGSt 69, 61;  71, 91;  73, 300;  77, 150, 401; Urt. des Senatsvom 4. April 1951 - 1 StR 58/51 -). Das Rechtsverhältnis des Angeklagten zu den Bestellern der Strümpfe war zivilrechtlich ein Kauf; die Vorauszahlungen, der Besteller waren vorweggenommene Erfüllung der Kaufpreisschuld. Hauptpflicht des Angeklagten war es demnach, die versprochene Ware zu übergeben und zu übereignen. Dabei darf aber die Betrachtung des Rechtsverhältnisses nicht stehen bleiben. Sie Strafkammer hat erkennbar die Vertrage zwischen dem Angeklagten und den Bestellern dahin ausgelegt, dass sie nicht nur zur Grundlage, sondern auch zum Inhalte hatten, der Angeklagte solle die Anzahlungen zur Beschaffung der bestellten Aaren verwenden. Diese Auslegung ist rechtlich nicht zu beanstanden; sie ist nach geltenden Auslegungsgrundsätzen vereinbar mit dem im Urteil wiedergegebenen Schreiben, mit dem La. die Antragen der nochmaligen Besteller beantwortet hat, und wird von der Strafkammer auch mit der Aussage der von ihr vernommenen Zeugen belegt, die ihre Zahlungen "zur Ermöglichung der alsbaldigen Lieferung" geleistet hatten. Die Vorauszahlungen in dieser Weise zu verwenden, war somit zwar nicht die alleinige Hauptverpflichtung, die dem Angeklagten erwachsen war, aber doch ebenfalls eine äusserst wichtige Verpflichtung; ihre grundlegende Bedeutung springt umsomehr in die Augen, als La. über nennenswertes Eigenkapital nicht verfügte und daher die Belieferung der Besteller überhaupt nur mit Hilfe der Anzahlungen in die Wege leiten konnte. Wer aber ein auf unsichere Grundlagen gestütztes Unternehmen ganz oder überwiegend erst durch Vorauszahlungen von Bestellern finanzieren muss, hat nach Treu und Glauben weiterreichende Pflichten als sie sich aus dem im Handelsverkehr üblichen Lieferungskauf ergeben. Sofern nicht ausnahmsweise die Besteller bewusst ein Risikogeschäft eingehen, hat er der Tatsache Rechnung zu tragen, dass für ihn die Besteller nicht nur Käufer, sondern zunächst Einzahler seines Betriebskapitals sind. Dies macht deutlich, dass der Angeklagte in besonderem Hasse das Vertrauen der Besteller in Anspruch genommen hat. Bei dieser Sachlage bildet seine Verpflichtung, die Vorauszahlungen bestimmungsgemäss zu verwenden, eine Treupflicht. Sie hat einen auftragsähnlichen Inhalt und nähert das Rechtsverhältnis einer Einkaufskommission; jedenfalls handelt es sich um keinen reinen Kaufvertrag. Die in RGSt 69, 146 ausgesprochene Ansicht, die Annahme von Kaufpreisvorauszahlungen begründe kein Treueverhältnis im Sinne des § 266, gilt nicht für alle Fälle von Vorauszahlungen. Auch das Reichsgericht hat in einem Fall, der dem vorliegenden durchaus ähnlich ist, angenommen, die wichtige Nebenverpflichtung des Verkäufers, die Kaufpreisanzahlung bestimmungsgemäss zu verwenden, könne das Rechtsverhältnis wegen der besonderen Umstände zu einem Treueverhältnis machen, wie der Treubruchstatbestand des § 266 es voraussetze (RGSt 77, 391). Das ist auch im vorliegenden Fall zu bejahen.

c)

Die Revision beanstandet, dass das Landgericht nicht festgestellt hat, inwieweit die einzelnen Besteller durch eine Untreue des Angeklagten geschädigt wurden; sie rügt auch, dass nicht aufgeklärt wurde, inwieweit der Gesamt schaden von mindestens, 85.000 DM durch Untreue, inwieweit er durch Betrug verursacht ist. Diese Lücken im Urteil würden die Verurteilung wegen Untreue nicht zu Fall bringen können. Mit Recht rügt aber die Revision, dass das Landgericht nicht festgestellt hat, wann La. über die Gelder bestimmungswidrig verfügte. Allerdings sagt das Landgericht, das Vorhalten des Angeklagten sei bis Anfang August 1949 als Untreue - nachher als Betrug - zu werten. Damit ist aber offenbar nur gemeint, dass der Angeklagte nach Anfang August 1949 die Zahlungen seiner Besteller durch Täuschung erlangt hat, vorher dagegen nicht. Das Urteil lässt also die Möglichkeit offen, dass der Angeklagte erst nach Anfang August 1949 über die Gelder verfügt hat.

In seinen späteren Erörterungen stellt das Landgericht fest, dass der Angeklagte zwischen Ende August und 18. Dezember 1949 an den Textilfabrikanten K. aus Z. folgende Beträge bezahlt hat: 5.000 DM, 12.000 DM, 13.000 DM, 12.000 DM, 10.000 DM, 2.000 DM, 18.000 DM. Insgesamt ergibt das 72.000 DM. In diesen Zahlungen sieht es ein fortgesetztes Devisenvergehen, teilweise zugleich (§ 73 StGB) ein fortgesetztes Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Woher der Angeklagte das an K. gezahlte Geld hatte, gibt das Urteil nicht an. Es liegt nahe, dass es aus den Vorauszahlungen der Strumpfbesteller stammte. Dann bestellt aber die Möglichkeit, dass der Angeklagte die Untreue eben durch die Zahlungen an K. also durch diejenige Handlung begangen hat, die das Landgericht als Devisenvergehen und Konkursverbrechen gewürdigt hat. Das Landgericht hat angenommen, dass die Untreue einerseits, das Devisenvergehen in Tateinheit mit Konkursverbrechen andererseits jeweils selbständige Straftaten darstellten, Da aber nach dem bisher festgestellten Sachverhalt möglicherweise Tateinheit gegeben ist, kann die Verurteilung wegen Untreue, aber auch die wegen Devisenvergehens in Tateinheit mit Konkursverbrechen nicht aufrecht erhalten bleiben. Hinzu kommt folgendes: Zu welchem Zweck der Angeklagte seine Zahlungen an K. geleistet hat, ist in dem Urteil nicht völlig klargestellt. Mindestens von einem Teil der Zahlungen scheint das Landgericht anzunehmen, dass sie zur Beschaffung von Nylonstrümpfen bestimmt waren, die K. teils geliefert hat, teils liefern sollte. Dass eine solche Verwendung pflichtwidrig war und eine Untreue darstellte, bedurfte näherer Begründung. Freilich hat K. nur in geringem Umfang geliefert. Das Urteil stellt aber nicht klar genug fest, dass La. das vorausgesehen und gebilligt hat. Es nimmt vielmehr an, es sei ihm erst etwa ab 24. Dezember 1949 - also nach der letzten Zahlung - bewusst gewesen, dass er von K. keine Strümpfe (mehr) erhalten könne. Der Sachverhalt ist also nicht ausreichend geklärt. Auch deshalb kann die Verurteilung wegen Untreue nicht bestehen bleiben.

Bei der kommenden Verhandlung wird das Landgericht auch zu prüfen haben, ob etwa statt Untreue Betrug anzunehmen ist. Die Hoffnung, von F. Strümpfe zu erhalten, würde einem bedingten Betrugsvorsatz nicht notwendig entgegenstehen.

2.)

Zum Betrüg.

Zum Betrug stellt des Landgericht im einzelnen fest: Dem Angeklagten sei Anfang August 1949 klar geworden, dass er Strümpfe der Firma F. nicht werde einführen können. Er habe dann mit K. Verbindung aufgenommen, der in der Folgezeit 721 Dutzend und 600 Paar geliefert habe. Doch hätten die Möglichkeiten, Nylonstrümpfe einzuführen, nicht hingereicht, um auch nur die rückständigen Verbindlichkeiten abzudecken. Gleichwohl habe La. seine Bemühungen, Vorauszahlungen zu erlangen, unvermindert und mit gleichbleibenden Erfolg fortgesetzt. Durch sein Lieferungsversprechen habe er die Besteller getäuscht, sie zur Leistung von Vorauszahlungen, zum Teil auch zur Stellung von Akkreditiven bewogen und sie so geschädigt. Wegen der grossen Zahl der Geschädigten habe dieser Kauselverlauf nicht bei jedem einzelnen festgestellt werden können. Das sei geschehen bei den in der Hauptverhandlung vernommenen 6 Zeugen. Es möge sein, dass der eine oder andere der Anzahlungsgläubiger zu einem Risikogeschäft bereit gewesen sei und die Anzahlung ohne Rücksicht auf die versprochene alsbaldige Lieferung geleistet habe. In diesen Fällen habe der Angeklagte versuchten Betrug begangen. Im ganzen liege aber, da er aus einem Gesamtvorsatz gehandelt habe, ein fortgesetzter Betrug vor, bei dem die Einzelakte teils vollendet, teils nur versucht seien.

a)

Die Revision beanstandet, dass diese Feststellungen zu unbestimmt seien und auf mangelnder Aufklärung des Sachverhalts beruhten. Die Erhebung dieser Rüge, die zugleich Verfahrens - wie sachlichrechtlicher Natur ist, erklärt sich daraus, dass die Urteilsausführungen sich hier der Grenze einer summarischen Feststellung nähern, die für eine richterliche Überzeugung von einem bestimmten schuldbegründenden Sachverhalt nicht hinreichen würde. Das Landgericht hat aber diese Grenze nicht überschritten. Es durfte auf der Grundlage der von ihm vorgenommenen Sachaufklärung aus dem Ablauf der Geschehnisse, aus der Aussage einzelner Zeugen und auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung den Schluß ziehen, dass sich der Sachverhalt hinsichtlich aller Vorauszahler in der von ihm angenommenen, weise zugetragen hat. Zur Erhebung weiterer Beweise war das Landgericht, da es bei pflichtgemäßer Prüfung hierfür keinen Anlass sah und hierzu auch keine Anträge in der Hauptverhandlung gestellt wurden, nicht verpflichtet.

b)

Durchgreifende Bedenken bestehen dagegen hinsichtlich der inneren Tatseite des Betrugs. Die Revision verweist nicht mit Unrecht darauf, dass der Angeklagte erst etwa seit 24. Dezember 1949 wusste, auch die Möglichkeiten, von K. Strümpfe zu erhalten, seien erschöpft. Über die Vorstellung und die Willensrichtung des Angeklagten vor diesem Zeitpunkt enthält das Urteil keine ausreichenden Feststellungen. Dies ist von Bedeutung sowohl für die Frage, ob der Angeklagte bewusst falsche Tatsachen vorgespiegelt hat, als auch dafür, ob er einen Vermögensschaden der Vorauszahler voraussah und billigten Bedenkenfrei ist die Annahme vollendeten Betrugs allerdings in den 2 Fällen D. und P., in denen der Angeklagte nach dem 24. Dezember 1949 Vorauszahlungen gefordert und angenommen hat. Aber im übrigen reichen die Feststellungen, wenngleich die Annahme eines Betruges naheliegt, doch nicht völlig hin.

c)

Das Landgericht spricht sich nicht näher darüber aus, worin es den Vermögensschaden der Anzahler gesehen hat. Es liegt nahe, dass der Vermögensschaden, soweit die Besteller Zahlungen geleistet haben, darin bestand, dass ihr Lieferungsanspruch unsicher war und deshalb dem Werte der Anzahlung nicht entsprach. Soweit jedoch die Besteller dem Angeklagten ein Akkreditiv eröffnen liessen, lässt sich der Schaden aus dem Urteil nicht einwandfrei erkennen, weil das Landgericht die näheren Einzelheiten nicht angibt. Dem Urteil ist nur zu entnehmen, dass Akkreditive verfallen sind und die Beträge deshalb "wieder an die Einzahler zurück gingen" (S. 8). Dies spricht dafür, dass der Angeklagte, wie das vielfach üblich ist, von den Akkreditiven nur Gebrauch machen konnte, wenn er der beauftragten Bank gegenüber Lieferungsbereitschaft nachwies. Sofern nicht aussergewöhnliche Umstände gleichwohl für eine einem Vermögensschaden gleichkommende Vermögensgefährdung sprechen, konnte vollendeter Betrug dann nicht angenommen werden; das Landgericht hat dies aber möglicherweise getan.

d)

Aus den dargelegten Bedenken ergibt sich die Notwendigkeit, auch die Verurteilung wegen Betrugs aufzuheben.

3.)

Die Revision rügt schliesslich, dass das Landgericht in dem Vergehen der fortgesetzten Untreue und den Vergehen des fortgesetzten Betrugs zu Unrecht je eine selbständige Handlung gesehen habe; sie meint, es liege, wenn der Angeklagte schon die von Landgericht angenommenen Straftaten begangen habe, nur eine fortgesetzte Handlung vor, die zunächst Untreue gewesen, später in einen Betrug übergegangen sei. Diese Rüge geht fehl. Der Annahme fortgesetzter Handlung steht schon die verschiedene Ausführungsform der beiden Straftaten entgegen. Ausserdem aber ist der - nach, der Feststellung der Strafkammer - Anfang August 1949 gefasste Entschluss des Angeklagten, sich von nun an Anzahlungen durch Vorspiegelung falscher Tatsachen zu verschaffen, als ein neuer Vorsatz zu werten. Auch dies steht der Annahme einer fortgesetzten Handlung entgegen.

II.

Zum Kreditbetrug.

Dieser Verurteilung liegen folgende Feststellungen zugrunde: La. habe in den Monaten September und Oktober 1949 von verschiedenen Lieferanten Spinnstoffwaren auf Kredit bezogen. Er habe Zahlungsziele zwischen 6 und 60 Tagen gehabt, sei aber, wie er gewusst habe, neben seinen Verpflichtungen aus den Nylongeschäften nicht in der Lage gewesen, die Zahlungen zu leisten, und habe so die Lieferanten über seine Kreditwürdigkeit getäuscht. Die Lieferanten seien nicht im einzelnen vernommen worden; es sei möglich, dass der eine oder andere auch dem kreditunwürdigen Angeklagten Kredit eingeräumt hätte. Von allen könne dies aber nicht angenommen werden. Soweit etwa Lieferanten dem Angeklagten auch ohne die Irreführung geliefert hätten, liege, versuchter, im übrigen vollendeter Betrug vor. Insgesamt stellten die einzelnen versuchten und vollendeten Betrugshandlungen, weil sie einem Gesamtvorsatz des Angeklagten entsprungen seien, einen fortgesetzten Betrug dar.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung wegen Betrugs, und zwar auch hinsichtlich der festgesetzten Strafe.

Mit Recht hat das Landgericht angenommen, dass, wer auf Kredit bestellt, damit schlüssig behauptet, seinen gegenwärtigen Vermögensverhältnisse ständen der Erfüllung der eingegangenen Verpflichtung nicht entgegen. Diese Behauptung des Angeklagten war nach den Feststellungen unwahr. Vergeblich bekämpft dies die Revision mit den Hinweis darauf, dass der Angeklagte um dieselbe Zeit erhebliche Zahlungen an K. geleistet habe. Diese waren nach dem eigenen Vorbringen der Revision dazu bestimmt, die Nylonstrümpfe zu beschaffen, die der Angeklagte seinen zahlreichen Bestellern schuldete. Das Urteil hebt aber ausdrücklich hervor, dass der Angeklagte keine Mittel besessen hat, tun neben den Nylonaufträgen auch noch andere Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dass dies dem Angeklagten auch bewusst war.

Daraus, dass das Urteil nicht feststellt, wer die einzelnen Betrogenen sind und in welcher Weise die Betrugshandlungen des Angeklagten jeden von ihnen beeinflusse haben, ergeben sich auch hier keine durchgreifenden Bedenken. Allerdings ist auch der genaue Umfang des Betrugs nicht festgestellt, weil nämlich offen bleibt, ob die sämtlichen Wareneingänge des Angeklagten in den Monaten September und Oktober 1949, deren Gesamtwert auf etwa 43, 500 DM angegeben ist, auf Kreditgeschäften beruhten oder nicht. Aber auch dies ist nicht von entscheidender Bedeutung. Unwesentlich ist schliesslich, ob die in Urteil genannten endgültigen Lieferantenschulden des Angeklagten in Höhe von 16.000 bis 18.000 DM gerade auf die Monate September und Oktober 1949 entfallen, die der strafrechtlichen Würdigung zugrunde gelegt sind. Die Zahl 16-18.000 DM hat sich aus einer wesentlich höheren dadurch ergeben, dass ein Teil der Lieferanten ihre unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware wieder zurückgenommen hat. Für den Tatbestand des Betruges ist diese nachträgliche Massnahme unerheblich.

III.

Zum Konkursverbrechen in Tateinheit mit Devisen vergehen.

Wie schon oben erwähnt, hat der Angeklagte in der Zeit von Ende August bis 18. Dezember 1949 an den Textilfabrikanten K. aus Z. nach und nach insgesamt 72.000 DM gezahlt. Ob er noch weitere derartige Zahlungen geleistet hat, blieb dahin gestellt. Im November 1949 hat K., da er Strümpfe in entsprechendem Wert nicht geliefert hatte, dem Angeklagten Pelzmäntel im Werte von etwa 40.000 DM übereignet. Am 5. Januar 1950 hat der Angeklagte die Pelzmäntel bis auf 3 dem K. zurückgegeben, weil dieser sie vor den befürchteten Konkurs des Angeklagten retten wollte. Der Angeklagte hat nach der Annahme des Landgerichts um die Wende November/Dezember 1949 seine Zahlungen eingestellt.

Die Strafkammer sieht in den Zahlungen an K. und in der Rückgabe der Pelzmäntel an ihn ein Devisenvergehen nach Art I Ziff 1 d.h. VIII Mil RegG 53, zum Teil auch zugleich ein Beiseiteschaffen Ton Vermögensstücken in der Absicht der Gläubigerbenachteiligung nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO. Diese Verurteilung kann aus den schon oben A I 1 c dargelegten Gründen nicht bestehen bleiben. Im übrigen ist dazu zu bemerken:

1.)

Zum Konkursverbrechen.

a)

Nach Ansicht der Revision hat das Landgericht die Zahlungseinstellung nicht ausreichend festgestellt. Die Revision meint, gerade die Zahlungen an K. bewiesen, dass La. seine Zahlungen nicht eingestellt habe. Zahlungseinstellung ist dann gegeben, wenn ein Schuldner aufgehört hat, seine fälligen Geldschulden im allgemeinen zu begleichen (RGSt 41, 309). Bei den Zahlungen des Angeklagten an K. hat es sich, zumindest was die späteren Zahlungen anlangt, um keine Begleichung von Geldschulden gehandelt, sondern allenfalls um nicht geschuldete, mindestens nicht fällige Vorauszahlungen auf künftige Leistungen. Diese Zahlungen stehen also der Annahme der Zahlungseinstellung nicht entgegen. Deren Feststellung ist zwar knapp, aber hinreichend begründet. Das Landgericht führt aus, die Aussage des Zeugen Li. habe ergeben, dass der Angeklagte ab November/Dezember 1949 zahlungsunfähig gewesen sei. Wenn nun auch nicht jede Zahlungseinstellung auf Zahlungsunfähigkeit beruhen muss, so lässt sich doch eine Zahlungsunfähigkeit ohne Zahlungseinstellung nicht denken. Die gegenteilige Auffassung in RGSt 14, 221 beruht auf der Annahme, zur Zahlungseinstellung gehöre eine entsprechende Kundgebung des Schuldners nach aussen. Diese Auffassung ist aber vom Reichsgericht später mit Recht aufgegeben worden (RGSt 41, 309). Die Zahlungseinstellung erfordert keine Kundgebung des Schuldners, ist vielmehr etwas rein Tatsächliches, die Tatsache nämlich, dass der Schuldner aufgehört hat, seine Geldverpflichtungen im allgemeinen zu erfüllen. Bei Zahlungsunfähigkeit ist diese Tatsache notwendig gegeben. Der Einwand der Revision ist daher nicht gerechtfertigt.

b)

Dagegen wäre es angebracht gewesen, dass das Landgericht ausdrücklich dazu Stellung genommen hätte, inwieweit die von ihn angenommene Absicht des Angeklagten, durch die Zahlungen an K. seine Gläubiger zu benachteiligen, vereinbar ist mit seiner anderen Annahme, dass der Angeklagte bis zum 24. Dezember 1949 hoffte, K. werde für das ihm bezahlte Geld- oder einen Teil davon - Strümpfe liefern. Nach der Einzelaufzählung S. 21 des Urt. hat die letzte Zahlung am 18. Dezember 1949 stattgefunden. Die Bemerkung S. 23, der Angeklagte habe auch noch Anfang Januar 1950 eine Zahlung an K. gemacht, steht damit im Widerspruch.

c)

Was die Rückgabe der Pelzmäntel anlangt, so übersieht die Strafkammer, wie die Revision richtig rügt, dass diese keine Vermögensstücke des Angeklagten gewesen sind. Denn die Übereignung der Mäntel an ihn verstiess gegen Art I Nr. 1 h des MilRegG 53 und war deshalb nach Art VII a.a.O. nichtig. Der blosse Besitz der Mäntel machte sie noch nicht zu einem Vermögensstück des Angeklagten, weil er wegen des Eigentumsrechts des K. für die Befriedigung der Gläubiger nichts bedeute. Einsichtlich der Pelzmäntel kann also nur ein versuchtes Konkursverbrechen in Betracht kommen, falls der Angeklagte sie als sein Eigentum betrachtet haben sollte.

2.)

Zum Devisenvergehen.

Dass die Zahlungen des Angeklagten an K. und die Rückgabe der Pelzmäntel unter den Tatbestand des Art I Nr. 1 d und h des MilRegG 53 fallen, nimmt die Strafkammer mit Recht an. Die Revision bringt dagegen auch nichts vor. Die Zahlung vom August 1949 liegt zeitlich vor der Neufassung des MilRegG 53, die nach Art XIII am 19. September 1949 in Kraft getreten ist. Sie war aber auch nach der alten Fassung des Gesetzes strafbar. Das Landgericht hat ... jedoch keine Stellung zu den nach der Tat, jedoch vor dem Urteil ergangenen AHK-Gesetz Nr. 33 genommen, das seit 16. August 1950 in Kraft ist (ABl 1950, 514; dazu Art. 6 AHK-Gesetz Nr. 1, ABl 1949, 2). Nach Art. 5 Abs. 2 b AHK-Ges 33 sind auf Zuwiderhandlungen gegen das MilRegG 53 gewisse Vorschriften des Wirtschaftsstrafgesetzes anzuwenden, u.a. § 6. Daraus ergibt sich, dass eine Zuwiderhandlung gegen das MilRegG 53 jetzt nur noch unter den Voraussetzungen des § 6 WiStrG eine strafbare Handlung, andernfalls aber nur eine Ordnungswidrigkeit darstellt. Nach § 2 a Abs. 1 StGB bestimmen sich die Strafbarkeit einer Tat und die Strafe allerdings nach dem Recht, das zur Zeit der Tat gilt. Das Gericht darf aber, wenn zur Zeit der Entscheidung ein milderes Gesetz gilt als zur Zeit der Tat, nach Abs. 2 a.a.O. das mildere Gesetz anwenden; es darf von Bestrafung absehen, wenn die Tat zur Zeit der Entscheidung nicht mehr mit Strafe bedroht ist. Zu dieser Frage hätte das Urteil Stellung nehmen müssen.

IV.

Zum Konkursversehen.

1.)

Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte seine Bücher so unordentlich geführt habe, dass sie keine Übersicht seines Vermögenszustandes gewähren, Vergehen strafbar nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO. Hiergegen bestehen keine rechtlichen Bedenken. Auch die Revision beanstandet nur die Feststellung der Zahlungseinstellung. Dieser Angriff ist jedoch, wie schon oben III 1 a ausgeführt, unbegründet.

2.)

keine Bedenken bestehen auch gegen die Annahme der Strafkammer, das Konkursvergehen stelle gegenüber dem unter III 1) behandelten Konkursverbrechen eine rechtlich selbständige strafbare Handlung dar. Die Auffassung des Landgerichts widerspricht allerdings derjenigen, die des Reichsgericht von Anfang an (vgl. RGSt 1, 101) bis in die letzte Zeit seines Bestehens vertreten hat; die letzten veröffentlichten Entscheidungen enthalten allerdings schon gewisse Einschränkungen (RGSt 66, 268; RGSt 71, 375;  72, 304). Nach der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts wurden mehrere Bankrotthandlungen dadurch zu einer rechtlichen Einheit zusammengefasst, dass sie durch dieselbe Zahlungseinstellung (oder Konkurseröffnung) strafbar werden. In der Leitentscheidung RG Rspr 5, 52 (vgl. auch RGSt 6, 94) wird diese Ansicht damit begründet, dass es die Zahlungseinstellung sei, die in Verbindung mit einzelnen an sich straflosen, aber die Interessen der Gläubiger gefährdenden Bankrotthandlungen mit Strafe bedroht sei. Diese Begründung ist aus der ursprünglichen Auffassung von der Bedeutung der Zahlungseinstellung erwachsen, die als "Element der Handlung" angesehen wurde (vgl. RGSt 16, 188; ferner 13, 41). Sie hat ihre überzeugende Kraft verloren, seit die Rechtsprechung sich dahin entschieden hat, die Zahlungseinstellung nicht mehr als Tatbestandsmerkmal, sondern nur noch als eine objektive Bedingung der Strafbarkeit aufzufassen (RGSt 66, 268), auf die sich auch die Schuld des Täters nicht zu erstrecken braucht (RGSt 45, 88, 93 ff; Goltd Arch 47, 170). Stets war anerkannt, dass die Bankrotthandlung und die Zahlungseinstellung nicht im Verhältnis von Ursache und Wirkung stehen müssen, dass vielmehr die Bankrotthandlung der Zahlungseinstellung auch nachfolgen kann (BGSt 6, 94; 45, 88, 91; 55, 30). Erforderlich ist nur ein rein äusserlicher Zusammenhang zwischen der Bankrotthandlung und der Zahlungseinstellung in dem Sinne, dass dieselben Gläubiger sowohl durch die Bankrotthandlung benachteiligt als auch von der Zahlungseinstellung betroffen werden (vgl. RGSt 55, 30; Urt. des Senatsvom 20. März 1951 - 1 StR 67/50). Das rechtlich missbilligte Verhalten des Täters ist nach jener Wandlung der Rechtsauffassung also die Bankrotthandlung. Eine Anzahl von Bankrotthandlungen, wie die in § 239 Nr. 3, 4, § 240 Nr. 3, 4 bezeichneten, sind durch ausdrückliche gesetzliche Vorschrift auch ohne Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung als rechtswidrig erklärt (vgl. § 288 StGB; §§ 38, 39, 44 HGB). Die übrigen gelten allgemein als anstössig. Die Bestrafung beider Gruppen (oder im Fall des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO die erhöhte Bestrafung) erscheint dem Gesetzgeber gerechtfertigt, sobald die erwähnte Strafbarkeitsbedingung hinzutritt. Tateinheit, wie sie in Rspr 5, 52 angenommen war, setzt nach § 73 StGB voraus, dass eine Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, wobei zur Handlung auch der tatbestandsmässige Erfolg gehört. Die Zahlungseinstellung gehört aber schon nach der neueren Auffassung des Reichsgerichts nicht mehr zur Handlung des Täters. Die Entwicklung der Rechtsprechung selbst wie auch die Grundsätze der Schuld- und Handlungslehre rechtfertigen es hiernach auch nicht mehr, die Einheit mehrerer an sich selbständiger Handlungen durch die Gemeinsamkeit der vom Handeln des Täters unabhängigen Strafbarkeitsbedingung herzustellen. Dieselbe Auffassung vertreten u.a. Niethammer bei Olshausen, Vorbem 19 vor § 73; Kohlrausch-Lange, Vorbem II. B 3 d vor § 73; Nagler, Leipz Komm Vorbem III vor § 239 KO.

Der Auffassung des Landgerichts ist daher beizutreten.

3.)

Da auch der Strafausspruch zu diesem Teil des Urteils keine Rechtsfehler erkennen lässt, kann die Revision insoweit keinen Erfolg haben.

V.

Da die Verurteilung des Angeklagten La. in den unter I 1, 2 und III erörterten Fällen aufzuheben war, musste auch die festgesetzte Gesamtstrafe aufgehoben werden. Dasselbe gilt für die Untersagung der Ausübung eines Handlungsgewerbes, weil sie auch und vor allem auf jener Verurteilung beruht.

B.

Zur Revision des Angeklagten Li..

Li. ist wegen Beihilfe zu dem Betrug verurteilt, den der Angeklagte La. nach Ansicht der Strafkammer in Falle der Nylongeschäfte begangen hat. Da die Verurteilung des Haupttäters La. insoweit aufzuheben war, kann auch die Verurteilung des Angeklagten Li. wegen Beihilfe zu diesem Betruge nicht bestehen bleiben.

Die gegenüber dem Angeklagten Li. getroffenen Feststellungen würden im übrigen, wie die Revision mit Recht geltend macht, seine Verurteilung selbst dann nicht tragen, wenn die des Angeklagten La. zu bestätigen gewesen wäre. Es ist nicht zu erkennen, dass Li. durch eigene Tätigkeit das Zustandekommen dieses Betruges gefördert hat. Das Urteil führt aus, Li. sei gleichsam als Vertreter La.s tätig geworden; wenn La. verreist oder sonst abwesend gewesen sei, habe Li. dem Unternehmen vorgestanden; wer den Chef habe sprechen wollen, habe mit Li. verhandelt; Li. habe mit den drängenden Anzahlungsgläubigern gesprochen; er habe die Vertröstungsbriefe geschrieben. Aus diesen Feststellungen ergibt sich nicht, was Li. im einzelnen den Personen, mit denen er verhandelte, namentlich den Anzahlungsgläubigern, gesagt hat, ebensowenig, was in den Vertröstungsbriefen stand. Eine Vertröstung braucht nicht notwendig eine Vorspiegelung falscher Tatsachen zu enthalten, Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, inwieweit Li. durch Vertröstungen das Zustandekommen eines Betruges noch fördern konnte. Dass Li. es war, der zur Erlangung einer Einfuhrlizenz die Verbindung mit den Steuerberater Dr. H. aufnahm, lässt sich - jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen - gegen ihn nicht verwerten, weil La. nach der Annahme der Strafkammer den ernstlichen Willen hatte, sich die Einfuhrgenehmigung durch die Bemühungen des Dr. H. zu verschaffen. Die Strafkammer hält zwar für erwiesen, dass Li. das Zustandekommen des Betruges des La. erkannt und gewollt hat. Aber dies allein begründet eine strafbare Beihilfe noch nicht, solange nicht Handlungen dargetan sind, durch die er zur Begehung des. Betruges wissentlich Hilfe geleistet hat (§ 49 StGB).