Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.05.1996, Az.: 4 StR 195/96

Das Landgericht hat den Angeklagten - unter Freisprechung im übrigen - verurteilt wegen

"Diebstahls in 2 Fällen und versuchten Diebstahls unter Auflösung der durch Beschluß des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 4. Oktober 1993 - Aktenzeichen: 2 Ls 107 Js 13112/92 A, B - gebildeten Gesamtstrafe und unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 27. November 1992 - Aktenzeichen: 2 Ls 107 Js 13112/92 A, B - erkannten Freiheitsstrafe von 8 Monaten zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 5 Monaten und zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren";

die Geldstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Offenbach vom 22. Juni 1993 - 42 Js 80 165.5/92 28 Cs - hat es daneben bestehen lassen.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt und das Verfahren beanstandet, hat nur zum Strafausspruch in dem aus dem Beschlußtenor ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

1.

Die Strafkammer hat zu Recht aus der Einzelstrafe von drei Jahren für die Tat vom 13. Juli 1992 (Fall II.1. der Urteilsgründe) und der vom Amtsgericht Aschaffenburg durch rechtskräftiges Urteil vom 27. November 1992 verhängten Freiheitsstrafe von acht Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt war, eine nachträgliche Gesamtstrafe gebildet. Sie hat dabei zwar berücksichtigt, daß der Angeklagte die ihm durch das Amtsgericht Aschaffenburg auferlegte Bewährungsauflage zur Zahlung von 2.000 DM an eine gemeinnützige Einrichtung bereits erfüllt hat. Das genügte jedoch nicht:

Entfällt die Strafaussetzung zur Bewährung wegen nachträglicher Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt wird, so sind Geldleistungen, die der Verurteilte zur Erfüllung von Bewährungsauflagen erbracht hat, gemäß § 58 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 56 f Abs. 3 Satz 2 StGB in aller Regel auf die Strafe anzurechnen (vgl. BGHSt 33, 326, 327 [BGH 10.10.1985 - 4 StR 454/85] m.w.N.). Dies hat in der Weise zu geschehen, daß die Höhe der Gesamtfreiheitsstrafe ohne Rücksicht auf die Bewährungsleistungen festzusetzen und sodann als Ausgleich für die Nichterstattung von Geldleistungen eine die Strafvollstreckung verkürzende Anrechnung dieser Leistungen auf die Gesamtstrafe vorzunehmen ist (vgl. BGHSt 36, 378, 381; Dreher/Tröndle StGB 47. Aufl. § 58 Rdn. 4 m.w.N.). Die Anrechnung ist im Urteilstenor auszusprechen.

2.

Auch die für die Taten vom 17. Februar 1995 und 30. Juni 1995 (Fälle II.2. und II.3. der Urteilsgründe) verhängten Einzelstrafen von drei Jahren und drei Monaten beziehungsweise einem Jahr und neun Monaten sowie die aus diesen gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren haben keinen Bestand.

Die Strafkammer hat zwar zutreffend erkannt, daß es wegen der Zäsurwirkung des Urteils des Amtsgerichts Rockenhausen vom 24. Oktober 1994 nicht möglich ist, für die drei gleichzeitig abzuurteilenden Taten eine Gesamtstrafe zu verhängen (vgl. BGHSt 33, 230;  33, 367) [BGH 13.11.1985 - 3 StR 311/85]. Sie hat jedoch nicht berücksichtigt, daß dies nicht dazu führen darf, daß das "Gesamtstrafübel" dem Unrechts- und Schuldgehalt der Taten nicht mehr gerecht wird. Ob Straftaten gleichzeitig abgeurteilt werden können und ob dies dann insgesamt zur Bildung einer Gesamtstrafe führt, hängt oft von Zufälligkeiten ab. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß, wenn eine Gesamtstrafenbildung nach § 53 StGB oder § 55 StGB aus Rechtsgründen ausscheidet, auftretende Unbilligkeiten bei der Strafzumessung ausgeglichen werden müssen (vgl. BGHSt 31, 102, 103 [BGH 29.07.1982 - 4 StR 75/82];  33, 131, 132 [BGH 23.01.1985 - 1 StR 645/84];  36, 270 [BGH 12.10.1989 - 4 StR 445/89];  36, 294, 295). Nach neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, die der Strafkammer allerdings zum Urteilszeitpunkt noch nicht bekannt sein konnten, ist in ähnlicher Weise auch ein Nachteil bei der Strafzumessung auszugleichen, der durch die wegen der Zäsurwirkung einer früheren Strafe entstehenden Unmöglichkeit der Bildung einer Gesamtstrafe bewirkt wird (vgl. BGH, Beschluß vom 9. November 1995 - 4 StR 650/95 - zur Veröffentlichung in BGHSt vorgesehen -; Beschluß vom 6. März 1996 - 2 StR 36/96); denn die wegen der Zäsurwirkung notwendige Verhängung getrennter Strafen darf nicht dazu führen, daß die Strafe in ihrer Gesamtheit nicht mehr in einem schuldangemessenen Verhältnis zu den Straftaten stehen.

Im vorliegenden Fall hat das Landgericht unter Berücksichtigung der einbezogenen Strafe von acht Monaten für je zwei Fälle des vollendeten und des versuchten Diebstahls insgesamt Freiheitsentzug von sieben Jahren und fünf Monaten angeordnet. Der Senat kann nicht ausschließen, daß die Strafkammer, wenn sie geprüft hätte, ob diese Rechtsfolge noch eine angemessene Reaktion auf die Taten des Angeklagten ist, in den Fällen II.2. und II.3. der Urteilsgründe auf niedrigere Einzelstrafen erkannt und/oder die aus diesen gebildete Gesamtstrafe niedriger bemessen hätte.

3.

In dem bezeichneten Umfang sind die Strafaussprüche daher aufzuheben. Der Rechtsfehler berührt nicht die den Strafaussprüchen zugrundeliegenden Feststellungen; diese können somit bestehenbleiben.

4.

In der neuen Entscheidung wird der Tatrichter im Urteilstenor deutlich zu machen haben, welche Straftaten welcher Gesamtstrafe zugehören; es ist also auszusprechen, daß der Angeklagte wegen Diebstahls unter Einbeziehung der durch Urteil des Amtsgerichts Aschaffenburg vom 27. Oktober 1992 erkannten Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von ... und wegen Diebstahls und versuchten Diebstahls zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von ... verurteilt wird.