Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und Freiheitsberaubung sowie wegen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner auf den Strafausspruch beschränkten Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

1.

Das Landgericht hat für den schweren Raub in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung eine Einzelstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten und für den Diebstahl eine Einzelstrafe von neun Monaten Freiheitsstrafe verhängt. Es führt dann in den Urteilsgründen aus (UA 23 f):

"Die in dem Beschluß vom 14.03.1989 gebildete Einheitsjugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten (gebildet aus den Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Dortmund vom 27.02.1985, 27.03.1987 und 04.08.1988) wäre, hätte es sich um eine Freiheitsstrafe gehandelt, gemäß § 55 StGB gesamtstrafenfähig gewesen. Da die Bildung einer Gesamtstrafe mit einer früheren Jugendstrafe nicht möglich ist und dem Angeklagten dieser Umstand nicht zum Nachteil gereichen darf, ist dem in Form einer deutlichen Strafmilderung Rechnung zu tragen. Unter Berücksichtigung dieses Umstandes und nochmaliger Gesamtabwägung hat die Kammer auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten erkannt".

Das steht in Widerspruch zu § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB. Danach muß eine Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Einzelstrafe (Einsatzstrafe) gebildet werden; sie darf nicht niedriger ausfallen als eine der in sie einbezogenen Einzelstrafen (vgl. auch BGHSt 27, 359, 361, 363). Somit hätte die Gesamtstrafe (in Verbindung mit § 39 StGB) mindestens sechs Jahre und sieben Monate betragen müssen.

Das Landgericht hat von einer derartigen Gesamtstrafe deswegen abgesehen, weil der Angeklagte noch eine Jugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten zu verbüßen hat und sich deshalb insgesamt zu verbüßende Strafen von über zehn Jahren ergeben würden.

a)

Die hier vorliegende Problematik würde entfallen, wenn es zulässig wäre, aus einer rechtskräftig verhängten Jugendstrafe und einer für eine vor der Verurteilung zu dieser Jugendstrafe als Erwachsener begangene Straftat ausgesprochenen Freiheitsstrafe eine einheitliche Strafe - sei es eine Einheitsjugendstrafe, sei es eine Gesamtstrafe nach § 55 StGB - zu bilden. Eine solche "Gesamtstrafenbildung" wird in analoger Anwendung des § 32 JGG in der Literatur teilweise befürwortet (Brunner JGG 8. Aufl. § 32 Rdn. 5, Dingeldey ZBlJugR 1981, 150 und NStZ 1981, 355; Eisenberg JGG 3. Aufl. § 32 Rdn. 8; Knüllig-Dingeldey NStZ 1987, 226), auch in der Rechtsprechung ist diese Ansicht gelegentlich vertreten worden (OLG Koblenz GA 1954, 281 zu § 66 JGG; LG Osnabrück MDR 1980, 957 [LG Osnabrück 07.06.1980 - 18 Ls 191/78] zur Bildung einer einheitlichen Geldbuße aus einer Geldbuße nach Jugend- und einer Geldstrafe nach Erwachsenenstrafrecht; AG - Jugendschöffengericht - Hannover bei Böhm NStZ 1981, 253).

Demgegenüber hat der Bundesgerichtshof die Zulässigkeit einer derartigen Zusammenfassung von Jugend- und Freiheitsstrafen bisher verneint (BGHSt 10, 100, 103;  14, 287;  27, 295, 296;  BGH, Urteile vom 10. Oktober 1978 - 4 StR 444/78 -, bei Holtz MDR 1979, 106 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79], und vom 21. November 1978 - 1 StR 546/78 -, bei Holtz MDR 1979, 281 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]; ebenso OLG Schleswig NStZ 1987, 225; dieser Rechtsprechung zustimmend Bringewat, Die Bildung der Gesamtstrafe, 1987, Rdn. 267; Stree in Schönke/ Schröder StGB 23. Aufl. § 55 Rdn. 34; Vogler in LK StGB 10. Aufl. § 55 StGB Rdn. 33). Er hat dies aus der wesensmäßigen Verschiedenheit von Jugend- und Erwachsenenstrafe hergeleitet. Im Urteil vom 6. August 1986 (3 StR 281/86 = NStZ 1987, 24 = BGHR JGG § 32 Aburteilung, getrennte 1) hat der 3. Strafsenat allerdings offen gelassen, ob § 32 JGG analog anzuwenden sei, wenn - wie hier - die zeitlichen Voraussetzungen einer Gesamtstrafenbildung nach § 55 StGB vorliegen. Der 1. Strafsenat hat jedoch auch für diesen Fall erst kürzlich die Zulässigkeit der Zusammenziehung von Jugend- und Erwachsenenstrafe verneint (Beschluß vom 10. November 1988 - 1 StR 498/88 = BGHR JGG § 32 Aburteilung, getrennte 2; ebenso die in BGH NStZ 1987, 24 offen gelassene Frage klar verneinend Krauth in Festschrift für Lackner, 1987, S. 1057, 1062 Fußn. 15 a).

Auch der erkennende Senat hält daran fest, daß in diesem Fall eine analoge Anwendung des § 32 JGG ausgeschlossen ist. Es kann dabei dahinstehen, ob Jugend- und Freiheitsstrafe "ihrem Wesen nach völlig verschiedene Strafübel sind", wie in den früheren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs angenommen worden ist (vgl. demgegenüber BGHSt 29, 269, 272, wo darauf hingewiesen wird, daß im Vollzug zwischen den beiden Strafmitteln nach der Bewertung des Gesetzgebers kein Unterschied besteht). Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift käme (von allen zur Rechtsähnlichkeit beider Fälle vorgebrachten Argumenten abgesehen) - wie Dingeldey (ZBlJugR 1981, 150, 151) zutreffend dargelegt hat - überhaupt nur in Betracht, wenn insoweit eine "planwidrige Unvollständigkeit" des Gesetzes festzustellen wäre. Das ist aber - entgegen Dingeldey (a.a.O.) und Knüllig-Dingeldey (NStZ 1987, 227) - nicht der Fall, da jedenfalls der Gesetzgeber des JGG 1953 eine Verbindung von Jugend- und Erwachsenenstrafe ausdrücklich abgelehnt hatte (vgl. dazu Dallinger/Lackner JGG S 32 Rdn. 1). Aus der Einfügung des § 105 Abs. 2 JGG durch das EGStGB vom 2. März 1974 läßt sich nicht herleiten, der Gesetzgeber habe damit seine Entscheidung von 1953 korrigiert: Wäre allgemein die Bildung einer einheitlichen Strafe aus Jugendstrafe und Erwachsenenstrafe zulässig, so verstünde sich § 105 Abs. 2 JGG, der verhindern soll, daß in seinem Anwendungsfall Strafen aus den verschiedenen Strafrechtsordnungen nebeneinander bestehen und vollstreckt werden, von selbst. Gerade daraus, daß der Gesetzgeber in § 105 Abs. 2 JGG nur für den Fall der neuen Verurteilung wegen einer Heranwachsendentat die Möglichkeit der Einbeziehung auch einer nach Erwachsenenstrafrecht verhängten Strafe gestattet, läßt sich ein Umkehrschluß dahin ziehen, daß abgesehen von diesem Ausnahmefall die Bildung einer einheitlichen Jugendstrafe aus Jugend- und Erwachsenenstrafen nicht zulässig ist (vgl. auch Lackner GA 1955, 33, 39 f, der ausdrücklich nur für diesen Fall eine Zusammenziehung befürwortete). Eine "planwidrige Gesetzeslücke" kann daher nicht angenommen werden (so auch Ostendorf JGG § 32 Rdn. 7).

Im übrigen ist die Sachlage in § 105 Abs. 2 JGG gegenüber dem hier vorliegenden Fall durchaus unterschiedlich: Dort hat sich in einer neuen Verhandlung herausgestellt, daß der Angeklagte entgegen der Annahme im zuerst ergangenen Urteil doch noch einem Jugendlichen gleichzusetzen ist, so daß eine Korrektur der ursprünglich getroffenen Entscheidung notwendig erscheint (vgl. BGH NStZ 1987, 24). Hier ist der Angeklagte aber zutreffend als Heranwachsender nach Jugendstrafrecht und als Erwachsener nach Erwachsenenstrafrecht verurteilt worden. Es leuchtet nicht ohne weiteres ein, daß er nur wegen einer noch nicht (vollständig) erledigten Verurteilung zu Jugendstrafe nun gegenüber anderen erwachsenen Straftätern in der Art begünstigt werden sollte, daß wegen einer Erwachsenenstraftat nachträglich eine jugendstrafrechtliche Sanktion verhängt werden kann.

Von den dargelegten rechtsmethodischen Bedenken abgesehen, würde die Zulassung der Bildung einer einheitlichen Strafe aus Jugendstrafe und Freiheitsstrafe aber auch so sehr in das durch das Gerichtsverfassungsgesetz, das Jugendgerichtsgesetz, das Strafgesetzbuch und die Strafprozeßordnung geschaffene System eingreifen, daß eine solche tiefgreifende Änderung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung nicht mehr zulässig erscheint (vgl. Ostendorf a.a.O. "contra legem"), zumal der Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik von einer Regelung abgesehen hat.

Die Einbeziehung einer rechtskräftig erkannten Jugendstrafe in eine nach § 55 StGB gebildete Gesamtstrafe erscheint schlechthin ausgeschlossen (a.A. aber insoweit Ostendorf a.a.O. Rdn. 8; Schoreit NStZ 1989, 461, 462 f). Eine Einheits jugendstrafe von - wie hier - drei Jahren und neun Monaten kann nicht einfach in eine gleich hohe Freiheitsstrafe umgewandelt werden, denn das verstieße gegen das Verbot der Schlechterstellung (BGHSt 29, 269). Für die der Verurteilung zu einer Einheitsjugendstrafe zugrunde liegenden Straftaten könnten auch nicht nachträglich Einzelstrafen nach Erwachsenenstrafrecht verhängt werden, da ein solcher Vorgang über die in § 55 StGB dem zweiten Richter eingeräumten Befugnisse hinausgehen und ebenfalls zu einer Verschlechterung des gegen den Angeklagten zuerst ergangenen Urteils führen würde. Schließlich erscheint es - auch wegen § 88 Abs. 2 JGG (vgl. Dingeldey ZBlJugR 1981, 153 f) und wegen § 92 Abs. 2 JGG (vgl. BGH bei Holtz MDR 1979, 106 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]) - ohnehin nicht angängig, den Angeklagten statt der vom zuerst entscheidenden Richter für erforderlich gehaltenen Jugendstrafe eine Freiheitsstrafe verbüßen zu lassen. Auch eine Umwandlung der Jugendstrafe in eine entsprechend niedrigere Freiheitsstrafe (vgl. BGHSt 29, 269, 274) ist im Verfahren nach § 55 StGB ausgeschlossen. Die Bildung einer Gesamtstrafe entsprechend § 55 StGB kommt demnach nicht in Betracht; sie bedürfte, um zulässig zu sein, vielmehr einer ins einzelne gehenden gesetzlichen Regelung.

Diese Schwierigkeiten ergeben sich bei der nachträglichen Einbeziehung einer Freiheitsstrafe nach Erwachsenenstrafrecht in eine Einheitsjugendstrafe zwar nicht. Bedenklich - und mit § 32 Satz 2 JGG nicht vereinbar - wäre es allerdings, die Zusammenfassung von Jugend- und Erwachsenenstrafe nur dann zuzulassen, wenn das Ergebnis die Verhängung einer einheitlichen Jugendstrafe wäre, im umgekehrten Fall jedoch nicht. Im übrigen würden sich hierbei verfahrensrechtliche Ungereimtheiten ergeben (zutreffend Ostendorf a.a.O. Rdn. 7 a.E.): Nach geltender Rechtslage sind dann, wenn die Anwendung von Jugendstrafrecht in Frage kommt, grundsätzlich die Jugendgerichte zuständig (§ 103 Abs. 2 Satz 1 JGG). Lediglich im Ausnahmefall des § 103 Abs. 2 Satz 2 JGG kann einmal ein Erwachsenengericht in die Lage kommen, Jugendstrafrecht anwenden zu müssen. Das ist aber darauf zurückzuführen, daß es (auch) gegen einen Jugendlichen oder einen Heranwachsenden verhandelt. Hier würde aber ein Erwachsenengericht Jugendstrafe verhängen, obwohl es nur ein gegen einen Erwachsenen gerichtetes Strafverfahren durchführt. Auch dies zeigt, daß für eine solche tiefgreifende Besonderheit eine Entscheidung des Gesetzgebers unverzichtbar ist.

Nach alledem hat das Landgericht hier zu Recht von der Bildung einer einheitlichen Strafe abgesehen.

b)

Wie der Senat schon mehrfach betont hat, kann es eine durch die Schwere der Straftaten nicht gerechtfertigte Härte darstellen, wenn gegen den Angeklagten sowohl eine Jugend- als auch eine in ihrer Wirkung dieser gleichstehende Freiheitsstrafe deshalb unverkürzt vollzogen werden soll, weil eine gleichzeitige Aburteilung nach § 32 JGG nicht stattgefunden hat (BGHSt 14, 287, 290; BGH bei Holtz MDR 1979, 106 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79]). Er hat daher stets gefordert, eine solche Härte bei der Strafzumessung zu berücksichtigen und auszugleichen, wobei er es aber in der Entscheidung BGHSt 14, 287, 290 f für ausreichend erachtet hat, dieses bei der Bildung der Gesamtstrafe nach § 53 Abs. 1 StGB zu tun (in der bei Holtz MDR 1979, 106 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79] mitgeteilten Entscheidung hatte sich keine Benachteiligung ergeben).

Das schließt jedoch nicht aus, im Einzelfall anders zu verfahren, wenn sich die Benachteiligung des Angeklagten bei der Gesamtstrafenbildung unter Beachtung des § 54 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ausgleichen läßt. Das Landgericht ist der rechtlich nicht zu beanstandenden Auffassung, daß die nach §§ 53 Abs. 1, 54 Abs. 2 Satz 2 StGB zu bildende Mindestgesamtstrafe wegen der Höhe der wegen Raubes in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und mit Freiheitsberaubung verhängten Einzelstrafe immer noch erheblich zu hoch ist, um die durch die getrennte Aburteilung von Jugend- und Erwachsenentat entstandene Benachteiligung des Angeklagten auszugleichen. Daher kann der Härteausgleich nicht erst bei der Gesamtstrafenbildung, sondern muß bereits bei der Festsetzung der Einzelstrafen erfolgen. So zu verfahren ist geboten, wenn dem nunmehr erwachsenen Straftäter nur eine Straftat zur Last liegt. Diese Vorgehensweise empfiehlt sich darüber hinaus ganz allgemein, wenn der Straftäter mehrere Taten als Erwachsener begangen hat und deswegen gegen ihn gemäß § 53 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe zu verhängen ist.

Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung BGHSt 31, 102 [BGH 29.07.1982 - 4 StR 75/82], in der es allerdings um den Härteausgleich für eine wegen vollständiger Vollstreckung nicht mehr in eine Gesamtstrafe einzubeziehende Geldstrafe ging, darauf hingewiesen, daß auch die Milderung einer Einzelstrafe in Betracht komme, wenn anders ein Härteausgleich nicht (mehr) möglich sei (S. 104 a.E.). Er hat es dort aber andererseits für zulässig angesehen, zum Zwecke des Härteausgleichs erforderlichenfalls auch die Untergrenze des § 54 Abs. 1 Satz 1 StGB zu unterschreiten, wenn nämlich nur auf diese Weise ein angemessener Härteausgleich erreicht werden könne (zustimmend Loos NStZ 1983, 261). Ob daran auch für den Fall festzuhalten ist, in dem ein angemessener Ausgleich durch Minderung der Einzelstrafen möglich wäre, bedarf hier keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls im vorliegenden Fall, in dem es nicht um die Gesamtstrafenbildung aus verhältnismäßig geringfügigen, einen zahlungsfähigen Angeklagten betreffenden Geldstrafen, sondern um den Härteausgleich bei nebeneinander zu vollstreckenden Jugend- und Freiheitsstrafen geht, kann der Härteausgleich nicht nur durch Herabsetzung der Gesamtstrafe, sondern hat bei der Festsetzung der Einzelstrafen zu erfolgen. Würden nämlich eine Einzelstrafe (z.B. die neunmonatige Strafe wegen Diebstahls) und die Gesamtstrafe später wegen erfolgreicher Teilanfechtung oder teilweise erfolgreicher Wiederaufnahme entfallen, so würde die andere Einzelstrafe in voller Höhe bestehenbleiben (im Beispielsfall die Strafe von sechs Jahren und sechs Monaten wegen Raubes) und ein Härteausgleich wäre nicht mehr gegeben. Dieselbe Schwierigkeit würde auftreten, wenn die Gesamtstrafe später aufgelöst und beide Einzelstrafen oder eine von ihnen in eine andere Gesamtstrafe einbezogen werden müßten. Dann müßte bei der neu zu bildenden Gesamtstrafe ein weiterer Härteausgleich vorgenommen werden bzw. wäre bei einer allein bestehenbleibenden Einzelstrafe (etwa der wegen Raubes) ein Härteausgleich nicht mehr möglich.

Das Landgericht hat daher hier die beiden Einzelstrafen und die Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der Angeklagte zusätzlich eine Jugendstrafe von drei Jahren und neun Monaten zu verbüßen hat, neu zuzumessen. Es wird dabei zu erwägen haben, welche Gesamtstrafe angemessen wäre, falls der Angeklagte alle ihm (im jugendgerichtlichen und im jetzigen Verfahren) zur Last gelegten Straftaten als Erwachsener begangen hätte. Aus den Urteilsgründen muß sich deutlich und für das Revisionsgericht nachvollziehbar ergeben, warum der Angeklagte neben der gegen ihn verhängten Jugendstrafe Freiheitsstrafen in der erkannten Höhe verbüßen soll.

Wegen des Verbots der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) darf der neu entscheidende Tatrichter keine über fünf Jahre und sechs Monate liegende Gesamtstrafe und daher für die Raubtat keine über fünf Jahre und fünf Monate liegende Einzelstrafe verhängen.