Bundesgerichtshof
Beschl. v. 02.08.1993, Az.: NotZ 35/92

I.

Der am ... 1934 geborene Antragsteller erlernte nach Beendigung der Volksschule im Jahre 1948 den Beruf eines Rechtsanwalts- und Notargehilfen. Nach Abschluß der Lehre im Jahre 1951 war er bis März 1956 in diesem Beruf tätig. Anschließend übte er unterschiedliche Tätigkeiten in der Wirtschaft aus. Nachdem er die Prüfung für die Befähigung zum Hochschulstudium abgelegt hatte, studierte er vom Sommersemester 1979 bis September 1985 Rechtswissenschaft an der Universität Hannover; am 19. September 1985 schloß er die einstufige Juristenausbildung mit der Note "voll befriedigend (7,50 Punkte)" ab.

Am 10. Oktober 1985 wurde er als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht und Landgericht Hannover zugelassen; am 23. Oktober 1986 wurde er unter Rücknahme seiner Zulassung beim Amtsgericht Hannover beim Amtsgericht Hameln zugelassen. Der Antragsteller ist aufgrund einer schweren Erkrankung seit 1978 zu 70 % und seit 1987 zu 90 % behindert.

Nachdem der Antragsteller am ersten und zweiten Teil eines Einführungskurses für Notare teilgenommen hatte, beantragte er am 8. Februar 1989, ihn zum Notar in Hameln zu bestellen. Der Antragsgegner wies das Gesuch des Antragstellers durch Bescheid vom 20. Juni 1989 mit der Begründung zurück, daß im Bezirk des Amtsgerichts Hameln kein Bedürfnis für ein weiteres Notariat bestehe. Der Antragsteller legte kein Rechtsmittel ein, so daß der Bescheid bestandskräftig wurde.

Am 5. Oktober 1990 beantragte der Antragsteller erneut, ihn mit dem Amtssitz in Hameln zum Notar zu bestellen.

Der Anforderung der Präsidentin des Oberlandesgerichts Celle, er möge Einzelheiten über seine Tätigkeit als Rechtsanwalt in den letzten drei Jahren mitteilen und das Prozeßregister oder sonstige Unterlagen über seine anwaltliche Tätigkeit im Amtsgerichtsbezirk Hameln einreichen, beantwortete der Antragsteller im wesentlichen wie folgt: Er übe seine anwaltliche Tätigkeit aus persönlichen Gründen ausschließlich auf dem Gebiet der Kautelar-Jurisprudenz (außergerichtliche Beilegung von Streitigkeiten) aus und er sei nicht forensisch tätig. Deshalb sei er beim Amtsgericht Hameln unbekannt und führe auch kein Prozeßregister.

Auf eine entsprechende Anforderung des Antragsgegners teilte der Antragsteller mit, er unterhalte eine Rechtsanwaltskanzlei in Hameln und sei dort jederzeit erreichbar; er sei nicht bereit, seine Anwesenheit in Hameln und seine Tätigkeit weiter darzulegen und aufzulisten.

Durch Bescheid vom 20. Oktober 1991 lehnte der Antragsgegner das Gesuch des Antragstellers um Bestellung zum Notar ab. Zur Begründung führte er aus: Die fachliche Eignung des Antragstellers sei nicht feststellbar. Dazu sei bei einem Anwaltsnotar in der Regel eine ausreichende berufliche Erfahrung als Anwalt erforderlich. Diese könne durch Tätigkeiten als Bürogehilfe und Bürovorsteher nicht ersetzt wer den, weil diese Tätigkeiten andere Schwerpunkte hätten. Es sei davon auszugehen, daß der Antragsteller bisher keine Anwaltspraxis geführt habe, um genügend Erfahrung zu sammeln. Beim Amtsgericht Hameln und beim Landgericht Hannover sei er unbekannt. Er habe keine forensische Praxis ausgeübt. Er sei auch nicht bereit, seine außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit näher darzulegen. Außerdem beständen Bedenken, ob er überhaupt als Rechtsanwalt in Hameln tätig sei, und deshalb auch Zweifel, ob er seiner Residenzpflicht als Notar genügen würde. Diese Frage könne aber offengelassen werden. Das Gesuch sei abzulehnen, weil seine fachliche Eignung nicht feststellbar sei.

Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller form- und fristgerecht Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Er hat beantragt,

Das Oberlandesgericht Celle - Senat für Notarsachen - hat den Bescheid des Antragsgegners vom 22. Oktober 1991 aufgehoben und den Antragsgegner verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden; im übrigen hat das Oberlandesgericht den Antrag zurückgewiesen.

Gegen diese Entscheidung haben sowohl der Antragsgegner als auch der Antragsteller sofortige Beschwerde eingelegt. Der Antragsgegner beantragt, die Entscheidung aufzuheben und den Antrag auf gerichtliche Entscheidung zurückzuweisen. Der Antragsteller verfolgt mit seiner sofortigen Beschwerde seinen Verpflichtungsantrag weiter.

II.

1.

Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig (§ 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO). Die sofortige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet, die sofortige Beschwerde des Antragstellers hat hingegen in der Sache keinen Erfolg.

2.

Der Antragsgegner hat den Antragsteller auf seinen Antrag vom 5. Oktober 1990 zu Recht nicht zum Notar bestellt. Der Antrag des Antragstellers konnte sowohl nach altem Recht als auch nach dem seit dem 1. August 1991 geltenden Zulassungsrecht für Anwaltsnotare keinen Erfolg haben.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist in Fällen, in denen das die Zulassung von Notaren regelnde Recht ohne eine Übergangsbestimmung nach Erlaß des angefochtenen Bescheides geändert wird, über den Verpflichtungsantrag des Bewerbers grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu erkennen. Das im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung geltende Recht ist nur dann maßgeblich, wenn über den Antrag des Bewerbers nach der früheren Rechtslage zu seinen Gunsten hätte entschieden werden müssen (Senatsbeschlüsse vom 9. Dezember 1991 - NotZ 19/90 und NotZ 2/91 = BGHR BNotO § 4 Abs. 1 Nurno tar 1 und BNotO § 4 Abs. 2 Bedürfnisprüfung 9, sowie Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 15/91). Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats auch dann, wenn die Bewerbung bei ordnungsgemäßer Handhabung der bisherigen Vorschriften bis zum Inkrafttreten der Rechtsänderung hätte Erfolg haben müssen (BGHZ 37, 179, 181 f; BGH, Beschluß vom 9. Dezember 1991, NotZ 9/90 = BGHR BNotO § 4 Abs. 2 Auswahlverfahren 4).

3.

Eine Verpflichtung des Antragsgegners nach früherem Recht, den Antragsteller zum Anwaltsnotar zu ernennen oder ihn neu zu bescheiden, besteht nicht.

a)

Nach § 6 Abs. 1 BNotO a.F. durfte die Justizverwaltung einen Rechtsanwalt nur dann zum Anwaltsnotar bestellen, wenn der Bewerber geeignet war und wenn sie im Rahmen des ihr durch § 4 Abs. 1 BNotO a.F. eingeräumten Ermessens entschieden hatte, daß ein Bedürfnis für die Bestellung eines Notars besteht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats begründet die Bundesnotarordnung a.F. grundsätzlich kein Recht auf Bestellung zum Notar, weil die Entscheidung über Zahl und Zuschnitte der Notariate dem Ermessen der staatlichen Organisationsgewalt vorbehalten ist (vgl. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = NJW 1993, 131, 132 m.w.N.).

b)

Die Frage, ob der Antragsgegner im Zeitpunkt seiner Entscheidung ein Bedürfnis für die Bestellung eines Notars hätte annehmen können oder müssen, bedarf keiner abschließenden Klärung, weil der Antragsgegner die Eignung des Antragstellers zu Recht verneint hat.

c)

Nach § 6 Abs. 1 BNotO a.F. sind nur solche Bewerber zu Notaren zu bestellen, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt eines Notars geeignet sind. Bei der Prüfung der Eignung ist der Justizverwaltung keine Ermessensentscheidung überlassen. Ihr steht insoweit auch kein Beurteilungsspielraum zu. Die Vorschrift enthält vielmehr einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen Anwendung die Gerichte im Verfahren nach § 111 BNotO nachzuprüfen haben (st. Rspr.: vgl. Senatsbeschluß vom 14. August 1989 - NotZ 2/89 = BGHR BNotO § 6 Eignung 2. m.N.). Erscheint der Einstellungsbehörde nach pflichtgemäßer Prüfung aller Umstände zweifelhaft, ob der Bewerber die erforderlichen Eigenschaften besitzt, darf sie ihn nicht zum Notar bestellen (st. Rspr.: vgl. Senatsbeschluß vom 29. Juli 1991 - NotZ 14/90 = BGHR BNotO § 6 Eignung 3. m.N. sowie zu § 6 Abs. 1 BNotO n.F. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 12/91, in Juris dokumentiert). Die Verpflichtung der Einstellungsbehörde zur pflichtgemäßen Prüfung umfaßt die Pflicht, alle für die individuelle Überprüfung der Eignung des Bewerbers relevanten Umstände im Rahmen ihrer rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zu ermitteln.

d)

Die Ermittlung der relevanten Umstände und die ablehnende Entscheidung des Antragsgegners sind entgegen der Ansicht des Oberlandesgerichts sachlich und rechtlich nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Senats ist bei Rechtsanwälten, die sich für ein Anwaltsnotariat bewerben, die vorangegangene Tätigkeit als Rechtsanwalt eine wichtige Erkenntnisquelle für die Frage, ob der Erwerber die für das Rechtsleben, die Rechtspflege und das Amt des Notars erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt (Senatsbe schluß vom 26. März 1973 - NotZ 7/72 = DNotZ 1974, 755, 756). Eine diesen Anforderungen entsprechende praktische Tätigkeit als Rechtsanwalt läßt sich vorliegend nicht feststellen. Der Antragsgegner hat im Rahmen der im eröffneten rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten vergeblich versucht, verwertbare Erkenntnisse über die bisherige Anwaltstätigkeit des Antragstellers zu gewinnen. Den Umstand, daß er keine Tätigkeiten des Antragstellers als Rechtsanwalt ermitteln konnte, hat er zu Recht dahingehend gewürdigt, daß er die Eignung des Antragstellers als Notar im Hinblick auf die insoweit unzureichende Beurteilungsgrundlage nicht feststellen könne. Es ist nicht zu beanstanden, daß der Antragsgegner die Behauptung des Antragstellers, er sei ausschließlich außergerichtlich als Rechtsanwalt tätig, deshalb als hinreichende Grundlage für die Feststellung der Eignung nicht hat ausreichen lassen, weil der Antragsteller diese Behauptung nicht durch Tatsachen belegt hat. Eine dahingehende Klarstellung erscheint nicht zuletzt auch deshalb geboten, weil angesichts der 90%-igen Schwerbehinderung des Antragstellers unklar ist, in welchem Umfang er überhaupt imstande ist, auch nur eine beratende Tätigkeit auszuüben, die geeignet ist, ihm die für das angestrebte Notaramt notwendigen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen zu verschaffen. Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt von den Fällen, in denen schwerbehinderte Rechtsanwälte, deren anwaltliche Tätigkeit auch der Justizbehörde einsichtig und die ihrem Umfang nach unstreitig ist, um ihre Ernennung zum Notar nachsuchen. In dieser Richtung fehlt es hier an jeglicher tatsächlicher Prüfungsgrundlage.

Da die Überprüfung der Eignung dazu dient, im Interesse der Erfordernisse einer geordneten Rechtspflege nur Bewerber zum Notar zu bestellen, die die dafür erforderlichen persönlichen und fachlichen Fähigkeiten besitzen (Senatsbeschluß vom 14. August 1989 - NotZ 7/89, a.a.O.), darf die Einstellungsbehörde daher die Eignung verneinen, wenn trotz Ausschöpfung ihrer Erkenntnismöglichkeiten im Einzelfall begründete Zweifel an der Eignung verbleiben. Eine derartige Sach- und Rechtslage war im vorliegenden Fall gegeben, so daß der Antragsgegner die Eignung des Antragstellers für das Amt eines Notars nicht annehmen mußte.

4.

Der Antrag des Antragstellers ist auch nach der am 1. August 1991 in Kraft getretenen Neuregelung des Rechts der Zulassung zum Notaramt nicht begründet. Nach der Neuregelung der Berufszulassung kann ein Antrag eines Bewerbers sachlich nur beschieden werden, wenn der Antragsteller sich in einem von der Einstellungsbehörde ausgeschriebenen Verfahren beworben hat (st. Rspr.: vgl. Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 16/91 = BGHR BNotO (n.F.) § 4 Übergangsregelung). An dieser Voraussetzung fehlt es hier.

Abgesehen davon hätte der Antrag auf Bestellung zum Notar nach dem derzeitigen Sachstand keine Aussicht auf Erfolg, weil der Antragsgegner auch nach § 6 Abs. 1 BNotO n.F., der nicht geändert wurde, die Eignung des Antragstellers aus denselben Gründen, wie nach altem Recht, hätte verneinen müssen. Die vom Senat zur Bestimmung des Begriffes "Eignung" nach altem Recht entwickelten Grundsätze gelten auch für die Eignung i.S.d. § 6 Abs. 1 BNotO n.F. (Senatsbeschluß vom 13. Juli 1992 - NotZ 12/91, a.a.O.).