Bundesgerichtshof
Urt. v. 23.03.1990, Az.: V ZR 16/89

I.

1. Das Berufungsgericht hat einen Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen fehlerhafter Beratung über die Frage des steuerlichen Objektverbrauchs verneint. Es hat dazu ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme könne nicht festgestellt werden, daß die Klägerin der Beklagten das Jahr 1967 als Baujahr des von ihr bereits früher erworbenen Objektes genannt habe und daß der Geschäftsführer der Beklagten auf diese Mitteilung hin erklärt habe, sie könne für die Eigentumswohnung erneut die Absetzung nach § 7 b EStG in Anspruch nehmen.

Dies nimmt die Revision hin, sie rügt aber, wenn die Beklagte das Baujahr des früher erworbenen Objektes nicht gekannt habe, habe sie sich, bevor sie sich zur Frage des Objektverbrauchs äußerte, darüber vergewissern müssen. Diese Rüge läßt indessen die vom Berufungsgericht weiter getroffene, für die Revision bindende (§ 561 Abs. 2 ZPO), Feststellung außer acht, daß der Treuhänder dem Geschäftsführer der Beklagten den für den Objektverbrauch maßgeblichen Stichtag des Antrags auf Baugenehmigung, den 31. Dezember 1964 (§ 7 b EStG in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung der Absetzungen für Abnutzung von Gebäuden vom 16. Juni 1964, BGBl I, 353), genannt hatte. Im übrigen hat es das Berufungsgericht als nicht erwiesen angesehen, daß der Geschäftsführer den Stichtag an die Klägerin unrichtig statt zutreffend weitergegeben habe. War der Klägerin aber der gesetzliche Stichtag richtig mitgeteilt worden, gebot es die vorvertragliche Aufklärungspflicht nicht, sie zusätzlich nach den Daten des früher erworbenen Objekts zu fragen. Eine solche Pflicht hätte sich ergeben können, wenn Zweifel daran aufgetaucht wären, ob die Klägerin die Belehrung richtig verstanden oder die richtigen Schlüsse aus ihr gezogen hatte. In dieser Richtung bietet der Tatbestand des Berufungsurteils keine Anhaltspunkte. Es fehlt damit bereits objektiv an der Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht.

2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auch eine Anpassung des Vertrags wegen Fehlens der Geschäftsgrundlage abgelehnt. Das Nichtvorliegen eines Objektverbrauchs stellt zwar im Gegensatz zu den positiven Voraussetzungen einer Abschreibung nach § 7 b EStG (vgl. hierzu BGHZ 79, 183, 186 [BGH 19.12.1980 - V ZR 185/79]; BGH Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, BGHR BGB § 459 Abs. 2, Eigenschaft 1) keine Grundstückseigenschaft dar, da dieser nicht an die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes, sondern an Umstände in der Person des Erwerbers anknüpft. Eine Vertragsanpassung wird daher nicht durch die Sonderregelung über die Sachmängelgewährleistung verdrängt. Zutreffend hat aber das Berufungsgericht darauf abgehoben, daß die Möglichkeit, eine erhöhte Abschreibung mehrmals in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich dem Risikobereich des Käufers zuzurechnen ist und dann keine Möglichkeit zur Vertragsanpassung eröffnet.

II.

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungspflicht über Lage und Größe der Wohnung verneint. Verschulden bei Vertragsschluß scheide als Anspruchsgrundlage wegen des abschließenden Charakters der Regeln über die Sachmängelhaftung, jedenfalls aber wegen eines fehlenden Interesses der Klägerin, von den Einzelheiten der Wohnung Kenntnis zu nehmen, aus. Eine über die Vorlage des von ihr herausgegebenen Verkaufsprospekts hinausgehende Aufklärungspflicht habe die Beklagte nicht getroffen. Schadensersatz nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB sei wegen Fehlens einer Täuschungshandlung zu verneinen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe das Objekt zutreffend als "Vier-Zimmer-Wohnung" bezeichnet. Bestimmend für den Kaufentschluß seien im übrigen allein steuerliche Gründe gewesen. Ein Wandlungsanspruch komme wegen des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses nicht in Frage. Auf ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812, 123 BGB) könne sich die Klägerin nicht stützen, da die erklärte Anfechtung unwirksam sei.

Dem kann nicht in allen Punkten gefolgt werden.

1. Der im zweiten Rechtszug unter Abänderung der ursprünglichen Klage allein geltend gemachte Anspruch auf eine Zahlung in Höhe der Verbindlichkeit, die die Klägerin gegenüber der finanzierenden Bank eingegangen ist, kann nicht auf die Gesichtspunkte der Wandlung oder der ungerechtfertigten Bereicherung gestützt werden. Beide Ansprüche haben einen anderen Leistungsinhalt. Ziel der Rechtsverfolgung der Klägerin ist es, so gestellt zu werden, wie wenn es zwischen den Parteien nicht zum Kauf gekommen wäre, somit auch die Darlehensverträge, in deren Verzinsung und Tilgung die Klägerin ihren Schaden sieht, nicht abgeschlossen worden wären. Ausgleich dieses Schadens kann die Klägerin, was das Berufungsgericht im Ansatz erkennt, wegen Verschuldens der Beklagten bei Vertragsschluß oder des Vorliegens einer unerlaubten Handlung (§§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB) verlangen. Diese Ansprüche sind zwar, da der Schaden in der Begründung einer Verbindlichkeit gegenüber einem Dritten besteht nach § 249 Satz 1 BGB grundsätzlich nicht auf Zahlung, sondern auf Befreiung von der Schuld gerichtet (BGHZ 57, 78, 81). Der Freistellungsanspruch geht jedoch nach § 250 Satz 2 BGB durch erfolglose Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung oder ohne diese Voraussetzungen in einen Geldanspruch über, wenn der Schuldner die Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernstlich und endgültig verweigert (BGHZ 40, 345, 352; BGH Urt. v. 11. Juni 1986, VIII ZR 153/85, WM 1986, 1115, 1117). Die letztere Voraussetzung ist spätestens durch das Verhalten der Beklagten im Rechtsstreit erfüllt.

2. a) Ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluß wird, auch soweit sich die Verletzung der Offenbarungspflicht auf die Beschaffenheit des Kaufgegenstandes bezieht, entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht durch die Sachmängelgewährleistung schlechthin ausgeschlossen. Vorrang haben die Regeln der §§ 459 ff BGB nur, wenn die unrichtige Angabe über die Beschaffenheit der Sache oder das Unterlassen der gebotenen Aufklärung auf Fahrlässigkeit beruht. Der bei den Vertragsverhandlungen arglistig handelnde Verkäufer kann dagegen neben seiner in diesem Fall nicht ausschließbaren Haftung für Sachmängel (§§ 459, 462, 463, 476 BGB) uneingeschränkt auch auf Ersatz des Vertrauensschadens unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß in Anspruch genommen werden (BGH Urt. v. 10. Juli 1987, V ZR 236/85, NJW-RR 1988, 10, 11). Diesem Anspruch kommt insbesondere gegenüber demjenigen auf Ersatz des Nichterfüllungsschadens wegen arglistigen Verschweigens eines Fehlers (§§ 459 Abs. 1, 463 Satz 2 BGB) eigenständige Bedeutung zu.

b) Rechtsfehlerhaft verneint das Berufungsgericht die Verletzung einer Aufklärungspflicht durch die Beklagte. Auch wenn die Klägerin, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, für die näheren Einzelheiten der Wohnung kein Interesse zeigte und sich bei ihrem Kaufentschluß allein von steuerlichen Beweggründen leiten ließ bedeutete dies nicht, daß ihr über die Beschaffenheit des Objekts unrichtige Angaben gemacht werden durften oder daß die Beklagte insoweit von der sonst bestehenden Offenbarungspflicht entbunden war. Wer die Finanzierung des Kaufpreises, soweit möglich, aus Mitteln erbringen möchte, die er ohne den Erwerb des Objekts als Steuer abzuführen hätte, hat ein uneingeschränktes Interesse an der dem Preis entsprechenden Gegenleistung. Sinn eines "Erwerbermodells", wie es die Beklagte in ihrem Verkaufsprospekt anbot, ist der Erwerb werthaltigen, also mangelfreien Grundvermögens unter Ausnutzung der dafür gegebenen steuerlichen Möglichkeiten.

Der Verkaufsprospekt, der der Klägerin bei den Verhandlungen mit dem Geschäftsführer der Beklagten am 7. Dezember 1984 vorlag, wies in seinem beschreibenden Teil die Wohnung als im "EG rechts" gelegen aus. Die Angabe "EG" befindet sich handschriftlich auch auf dem "Zeichnungsschein" der Beklagten, den die Klägerin am gleichen Tag unterzeichnet hat, und der auch den Auftrag zur Vermittlung des Treuhandvertrags enthält. Im zeichnerischen Teil des Prospekts ist allerdings zu erkennen, daß sich die Wohnung über zwei Ebenen erstreckt, wobei wiederum ein deutlicher Hinweis darauf, daß sich eine der Ebenen gerade unter Bodenniveau befindet, fehlt. Der Umstand, daß sich ein Raum nicht für Wohnzwecke eignet, wird durch die Bezeichnung "Schlafen" im Gegensatz zu "Zimmer" für die Räume im Erdgeschoß eher verschleiert. Schon diese Widersprüchlichkeit des Prospektes gebot es, die Klägerin, die das Objekt vor Ankauf unstreitig nicht gesehen hatte und ihren Kaufentschluß auf den Prospekt stützte, über die wahren Verhältnisse aufzuklären. Die Tatsache, daß sich drei von den sechs Räumen der Wohnung (Küche, Bad/WC, "Schlafen") mit etwa der Hälfte der Gesamtfläche im Kellergeschoß befanden, ein Raum zudem nicht für Wohnzwecke geeignet war, stellte für den Kaufinteressenten ein Hindernis dar, das den Vertragszweck vereiteln konnte und daher für ihn von wesentlicher Bedeutung war. Nach der Verkehrsauffassung konnte er eine die Tatsachen uneingeschränkt darstellende, von Zweideutigkeiten freie Mitteilung erwarten (BGH Urt. v. 16. Oktober 1987, V ZR 17O/86, BGHR BGB vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluß/Aufklärungspflicht 8; BGH Urt. v. 6. Oktober 1989, V ZR 223/87, NJW-RR 1990, 78, 79).

Durch den vom Berufungsgericht festgestellten Hinweis des Geschäftsführers der Beklagten, bei dem Objekt handele es sich um eine Vier-Zimmer-Wohnung, wurde in weiterer Hinsicht ein unrichtiger Eindruck hervorgerufen. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Hinweis sei zutreffend gewesen. Nach der Verkehrsauffassung, die für die Richtigkeit erteilter Angaben und die Erforderlichkeit der Aufklärung des Käufers maßgeblich ist, stellt ein aus Gründen des öffentlichen Rechts nicht für Wohnzwecke benutzbarer Raum kein "Zimmer" dar. Daß die Bauaufsichtsbehörde, wie das Berufungsgericht zu dem maßgeblichen Landesrecht (§ 60 der Hamburger Bauordnung) ausführt, Ausnahmen von dem Verbot, Kellerräume zum Aufenthalt von Menschen zu nutzen, zulassen konnte, ändert hieran nichts. Eine solche Zulassung war unstreitig nicht erfolgt. Zutreffend wäre somit nur eine Mitteilung gewesen, die auf die Möglichkeit der Zulassung des Kellerraums zu Wohnzwecken abgestellt hätte.

Für die Verletzung der Aufklärungspflicht kommt es somit darauf an, ob die umstrittene Behauptung der Beklagten, ihr Geschäftsführer habe die Klägerin über die Lage der Wohnung anhand des zeichnerischen Teils des Verkaufsprospekts unterrichtet, zutrifft. Maßgeblich ist dabei auch, ob er die Beklagte auf den Umstand, daß ein Raum nicht zu Wohnzwecken geeignet war, hingewiesen hat. Zu dieser Frage hat das Berufungsgericht keine Feststellung getroffen.

c) Das Berufungsurteil beruht auf der rechtsfehlerhaften Verneinung einer Aufklärungspflicht der Beklagten.

aa) Hat der Verkäufer eine vorvertragliche Offenbarungspflicht verletzt, so ist er nach feststehender Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes dafür darlegungs- und beweispflichtig, daß es auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung zum Vertragsschluß gekommen wäre (BGH Urt. v. 28. November 1983, II ZR 72/83, WM 1984, 221, 222; BGH Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, BGHR BGB vor § 1, Verschulden bei Vertragsschluß/Beweislast 1). Das Berufungsgericht hat bei der Verneinung eines Schadensersatzanspruchs aus Verschulden bei Vertragsschluß zur Frage der Ursächlichkeit nicht Stellung genommen. Seine in anderem Zusammenhang getroffene Feststellung, bestimmend für den Erwerb seien allein steuerliche Gründe gewesen, deckt die Verneinung eines Ursachenzusammenhangs nicht. Auch wenn sich die Klägerin von steuerlichen Erwägungen leiten ließ, ist es möglich, daß sie, bei voller Aufklärung über die Lage und Größe der Wohnung vom Kauf abgesehen hätte. Ihrem steuerlichen Interesse hätte sie in diesem Falle durch Erwerb eines anderen Objekts nachkommen können. Für die Revision ist von dieser Möglichkeit auszugehen.

bb) Arglist der Beklagten liegt vor, wenn deren Geschäftsführer, für dessen Verschulden bei den Vertragsverhandlungen sie einzustehen hat (BGH Urt. v. 14. Dezember 1972, II ZR 82/87, NJW 1973, 1604), mit der Möglichkeit rechnete, daß die Klägerin über die Lage und Größe (Zahl der bewohnbaren Räume) der Wohnung im unklaren blieb und dies billigend in Kauf nahm. Zur Arglist ist darüber hinaus weder Schädigungsabsicht noch auch nur Schädigungsvorsatz erforderlich (BGH Urt. v. 14. Juli 1954, II ZR 190/53, LM § 123 BGB Nr. 9). Es genügt das Bewußtsein, daß der Partner ohne die Täuschung die Willenserklärung möglicherweise nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgegeben hätte (BGH Urt. v. 21. Juni 1974, V ZR 15/73, NJW 1974, 1505, 1506). Aus dem Vorbringen der Klägerin zur Täuschungsanfechtung ergibt sich, daß sie ein arglistiges Verhalten des Beklagten behauptet.

3. Aus Vorstehendem ergibt sich zugleich, daß die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB, § 263 StGB abgelehnt hat, rechtlich nicht trägt. Auch ein weiter in Frage kommender Anspruch nach § 826 BGB läßt sich mit dieser Begründung nicht verneinen.

III.

Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch offengelassen, ob der Klägerin ein Schadensersatzanspruch erwachsen ist, weil über die gekaufte Wohnung "statt eines 10-Jahresmietvertrages nur ein solcher über 5 Jahre bestand". Die Klägerin hatte vorgetragen, die Behauptung der Beklagten bei den Verhandlungen am. Dezember 1984, das Objekt sei auf l0 Jahre vermietet, sei für ihren Geschäftsentschluß maßgebend gewesen. Trifft diese Behauptung, über die vom Landgericht Beweis erhoben, im Berufungsurteil aber keine Feststellung getroffen wurde, zu, so kann der Klägerin eine den Klaganspruch begründende Schadensersatzforderung wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zustehen. Unzutreffend hat das Berufungsgericht den Vortrag nur unter dem Gesichtspunkt gewertet, ob der Beklagten deshalb ein besonderer Schaden erwachsen sei, weil das Mietverhältnis auf kürzere Zeit als von der Beklagten angegeben, abgeschlossen war. Maßgeblich ist indessen die Frage, ob die Beklagte, wenn ihr die unzutreffende Angabe über die Dauer des Mietverhältnisses nicht gemacht worden wäre (tatsächlich bestand überhaupt kein befristetes Mietverhältnis sondern ein auf unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag mit einer Teilfestschreibung des Mietzinses auf fünf Jahre), den Vertrag abgeschlossen hätte.

Das Berufungsgericht wird allerdings zu beachten haben, daß zur Begründung eines Schadensersatzanspruchs Fahrlässigkeit der Beklagten nicht genügt. Wie der Mietertrag (vgl. BGH Urt. v. 19. September 1980, V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46; BGH Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, WM 1989, 579) kann auch die Dauer eines bestehenden Mietverhältnisses über ein Hausgrundstück Gegenstand einer Beschaffenheitsangabe (§ 459 Abs. 1 BGB) oder Eigenschaftszusicherung (§ 459 Abs. 2 BGB) sein. Dies trifft zu, wenn die Angabe über die Ertragshöhe mit derjenigen über die rechtlich gesicherte Dauer des Ertrags verbunden ist. Wie der Ertrag selbst stellt dann auch die Dauer seines Bezugs eine Beziehung der Sache zur Umwelt dar, die nach der Verkehrsauffassung für deren Wert von Bedeutung ist (vgl. BGH Urt. v. 9. Juli 1976, V ZR 256/75, WM 1976, 1035). Sie gibt über die gegenwärtige Ertragshöhe hinaus Aufschluß über die Ertragsfähigkeit des Grundstücks. Die Ertragsfähigkeit wiederum stellt den wertbildenden Umstand dar, der nach der Verkehrsauffassung der rechtlichen Beziehung zur Umwelt die Qualität einer Sacheigenschaft gibt (vgl. BGH Urt. v. 8. Februar 1980, V ZR 174/78, NJW 1980, 1456, 1457).

IV

Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif. Sie ist daher an das Berufungsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§§ 564, 565 ZPO).

Die außergerichtlichen Kosten des Zweitbeklagten bleiben der Klägerin auferlegt (§ 91 ZPO).