Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.04.1982, Az.: IVa ZB 20/81

Die Beklagte, die in der ersten Instanz durch die Rechtsanwälte P. und U. in E. vertreten war, ist am 16. Januar 1981 vom Landgericht Itzehoe zur Zahlung von 11.746,35 DM nebst Zinsen verurteilt worden. Der Geschäftsstellenbeamte legte das der Beklagten zuzustellende Urteil mit einem vorbereiteten Empfangsbekenntnis in das Postfach der genannten Anwälte. Der beim Landgericht beschäftigte Erste Justizhauptwachtmeister Waldemar B. nahm die Urteilsausfertigung aus dem Postfach, setzte in das Empfangsbekenntnis das Datum "Itzehoe 12.2.1981" ein, unterzeichnete es und leitete es wiederum der Geschäftsstelle zu. Die Urteilsausfertigung übersandte er den Rechtsanwälten P. und U. Es traf in deren Kanzlei am 13. Februar 1981 ein und erhielt auch den Eingangsstempel dieses Tages.

Der Vorgänger des Ersten Justizhauptwachtmeisters B., Justizhauptwachtmeister G., war von Rechtsanwalt Z. in E. zum Zustellungsbevollmächtigten bestellt worden. Nachdem die Praxis des Rechtsanwalts Z. von Rechtsanwalt P. übernommen worden war, übte der Erste Justizhauptwachtmeister B. für diesen die Punktion des Zustellungsbevollmächtigten aus; er unterzeichnete regelmäßig die Empfangsbekenntnisse der für Rechtsanwalt P. bestimmten Sendungen. Eine schriftliche Zustellungsvollmacht hat Rechtsanwalt P. dem Ersten Justizhauptwachtmeister B. nicht erteilt. Er hat jedoch die Rechnungen, die dieser vierteljährlich über seine Tätigkeit als Zustellungsbevollmächtigter ausgestellte hat, bezahlen lassen. Auch hat er seiner Kanzlei die Anweisung gegeben, darauf zu achten, daß bei Zustellungen die vom Landgericht Itzehoe kommen, für die Fristberechnung nicht der auf dem zugestellten Schriftstück angebrachte Eingangsstempel der Kanzlei, sondern der von dem Justizwachtmeister angebrachte handschriftliche Vermerk maßgeblich sei.

Mit Schreiben vom 3. März 1981 beauftragte Rechtsanwalt P. die Rechtsanwältin Gr. in Schleswig mit der Prüfung der Berufungsaussichten. Er teilte ihr mit, daß das landgerichtliche Urteil ihm am 13. Februar 1981 zugestellt worden sei. Für den Fall, daß bis zum Ablauf der Berufungsfrist die Prüfung der Berufungsaussichten noch nicht abgeschlossen sei, bat er um vorsorgliche Einlegung der Berufung.

Am 13. März 1981 reichte Rechtsanwältin Gr. eine vom selben Tag datierende Berufungsschrift ein.

Das Oberlandesgericht hat die Berufung als unzulässig verworfen. Es hat angenommen, daß das angefochtene Urteil am 12. Februar 1981 zugestellt worden sei; die am 13. März 1981 eingelegte Berufung sei daher verspätet gewesen. Die von der Beklagten erbetene Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat es abgelehnt.

Die hiergegen von der Beklagten form- und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde ist begründet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte die Berufungsfrist nicht versäumt.

Übersendet die Geschäftsstelle einem Anwalt ein Schriftstück zum Zwecke der Zustellung nach § 212 a ZPO, so ist zur Wirksamkeit der Zustellung die Ausstellung eines anwaltlichen Empfangsbekenntnisses erforderlich (BGHZ 30, 299;  30, 335, 336 [BGH 25.09.1959 - IV ZR 84/59];  35, 236;  BGH Beschlüsse vom 19. Januar 1977 - IV ZB 45/76 ZfJRJW 1977, 176; Beschluß vom 9. Mai 1980 - IVb ZB 581/80; Beschluß vom 29. Oktober 1980 - IVb ZB 599/80 - VersR 1981, 133); der Wille des Anwalts, die Sendung als zugestellt entgegenzunehmen, genügt nicht, wenn dieser Wille sich nicht in der Ausstellung eines Empfangsbekenntnisses geäußert hat oder wenn das Empfangsbekenntnis den Formerfordernissen des § 212 a ZPO nicht genügt (vgl. BGH Beschlüsse vom 20. September 1974 - IV ZB 27/74 -; vom 8. Oktober 1975 - IV ZB 28/75 - und vom 3. Mai 1978 - IV ZB 37/78 - VersR 1974, 1223;  1976, 169;  1978, 763). Die Befugnis, eine Zustellung auf diese Weise zu beurkunden, steht - außer bestimmten, im Gesetz bezeichneten Trägern öffentlicher Aufgaben - nur den Rechtsanwälten zu; sie ist ein Bestandteil der privilegierten Stellung, die diese als Organ der Rechtspflege haben. Aus diesem Grunde kann sie nicht in beliebiger Weise auf Nichtanwälte - weder auf Büropersonal noch auf außenstehende Dritte - übertragen werden. Wäre es anders, so wäre es unverständlich, warum der Gesetzgeber es für erforderlich gehalten hat, in § 212 a ZPO bestimmte Zustellungsbevollmächtigte den Rechtsanwälten gleichzustellen. Daß die genannte Gesetzesvorschrift nur von dem "gemäß der Rechtsanwaltsordnung bestellten Zustellungsbevollmächtigten" spricht, nötigt zu dem Umkehrschluß, daß andere Zustellungsbevollmächtigte nicht in Vertretung des Anwalts Empfangsbekenntnisse ausstellen können. Die Rechtsanwälte können sich daher in dieser Hinsicht nur durch einen anderen Anwalt (BGHZ 67, 10, 12, 13;  BGH Beschluß vom 15. Februar 1978 - IV ZB 42/77 - insoweit in VersR 1978, 537 nicht abgedruckt; vgl. auch Schwendy DRiZ 1977, 48), von dem amtlich bestellten Vertreter eines Rechtsanwalts (§ 53 Abs. 7 BRAO; vgl. BAG Betrieb 1971, 291) oder den nach § 30 BRAO bestellten Zustellungsbevollmächtigten vertreten lassen. Dies entspricht auch der allgemeinen Rechtsauffassung der Anwaltschaft.

Die hier vertretene Ansicht steht nicht im Widerspruch zum Urteil des IX. Zivilsenats vom 10. Juni 1976 (BGHZ 67, 10). Diese Entscheidung betraf die Auslegung von § 5 Abs. 2 des Verwaltungszustellungsgesetzes, also einer Gesetzesvorschrift, deren Wortlaut nicht mit § 212 a ZPOübereinstimmt; insbesondere ist in ihr lediglich von einem "Empfangsbekenntnis", nicht aber, wie § 212 a ZPO, von einem "Empfangsbekenntnis des Anwalts" die Rede.

Der hier dargelegte Grundsatz gilt auf jeden Fall im Verfahren vor dem Landgericht und höheren Gerichten; denn soweit - anders als in dem der Entscheidung BGHZ 67, 10 zugrunde liegenden Fall - eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, kann der Anwalt die Vertretung nicht auf einen Nichtanwalt übertragen (§ 52 BRAO; vgl. BGHZ a.a.O. Seite 13).

Nach der Mitteilung des Präsidenten des Landgerichts Itzehoe vom 1. Februar 1982 ist Rechtsanwalt P. nicht gemäß § 29 BRAO von der Pflicht zur Unterhaltung einer Kanzlei befreit worden. Er war daher auch nicht nach § 30 BRAO verpflichtet, einen Zustellungsbevollmächtigten zu benennen. Der Erste Justizhauptwachtmeister B. war demnach kein "gemäß der Rechtsanwaltsordnung bestellter Zustellungsbevollmächtigter" im Sinne von § 212 a ZPO. Es kann infolgedessen dahingestellt bleiben, ob sich aus dem Verhalten des Rechtsanwalts P. ergibt, daß er den Ersten Justizhauptwachtmeister B. zur Entgegennahme von Zustellungen und Ausstellung von Empfangsbekenntnissen bevollmächtigen wollte. Das von dem letzteren ausgestellte Empfangsbekenntnis war somit unwirksam; die Berufungsfrist hat erst fünf Monate nach der Verkündung des Urteils, also am 16. Juni 1981 zu laufen begonnen (§ 516 ZPO); sie ist durch die am 13. März 1981 eingereichte Berufungsschrift gewahrt worden.