Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.12.1979, Az.: 2 StR 460/79

Die Jugendschutzkammer hat den Angeklagten wegen sexuellen Mißbrauchs von Kindern in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

1.

Zum Verhalten des Angeklagten gegenüber der achteinhalb Jahre alten Manuela hat die Strafkammer festgestellt, daß der Angeklagte dem Kind, während es auf seinem Schoß saß, "in Hose, Strumpfhose und Schlüpfer an den "nackten Hintern" griff und diesen betastete", worauf sie "sogleich" aufstand. Diese Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, daß das Betasten nicht über eine unbedeutende Berührung des Gesäßes des Mädchens hinausging. Damit wäre, auch bei Berücksichtigung des Alters des Kindes, die in § 184 c Nr. 1 StGB geforderte Voraussetzung, nach der die sexuelle Handlung im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut "von einiger Erheblichkeit" sein muß - insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Dauer und Intensität (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1974, 545; BGH, Beschluß vom 31. Januar 1974 - 4 StR 9/74 -; BGH, Beschluß vom 12. Januar 1979 - 3 StR 507/78 -) - nicht gegeben.

Zu einer abschließenden Entscheidung sieht sich der Senat jedoch nicht in der Lage, zumal da nach den Urteilsgründen nicht ausgeschlossen ist, daß der Angeklagte die Vornahme weitergehender sexueller Handlungen beabsichtigt hatte und daran nur durch das Weggehen des Kindes gehindert wurde, was auch auf der Grundlage des bisher festgestellten äußeren Verhaltens des Angeklagten die Beurteilung als Versuch eines Vergehens nach § 176 Abs. 1, 6 StGB rechtfertige könnte.

2.

Im Fall zum Nachteil des Kindes Birgit ist die Revision zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet.

Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Der Generalbundesanwalt hat - zum gesamten Strafausspruch - ausgeführt:

"Die Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen, ob der Kammer bewußt war, daß die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten auch einen minder schweren Fall i.S. des § 176 Abs. 1 StPO begründen kann (vgl. BGHSt 16, 360; BGH bei Dallinger MDR 1975, 542). Dem Tatrichter steht es zwar frei, zwischen dem Regelstrafrahmen und dem für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmen zu wählen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1976 - 1 StR 416/76 -). Entscheidet er sich aber für den ungünstigeren Regelstrafrahmen der §§ 176 Abs. 1, 21, 49 StGB, muß aus dem Urteil ersichtlich sein, daß er auch die Möglichkeit gesehen und gewürdigt hat, wegen der erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten den günstigeren Strafrahmen für den minder schweren Fall des § 176 Abs. 1 StGB zu wählen. Hier läßt sich mangels jeglichen gegenteiligen Anhaltes in den Urteilsgründen nicht ausschließen, daß die Kammer rechtsirrig davon ausgegangen ist, die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten könne nur durch Anwendung des sich aus §§ 176 Abs. 1, 21, 49 StGB ergebenden Strafrahmens Berücksichtigung finden.

Der Ausspruch über die Gesamtstrafe leidet an einem weiteren Fehler. Ausweislich der Urteilsgründe ist der Angeklagte durch das Amtsgericht Darmstadt zu einer weiteren Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden, die bei Bildung der Gesamtstrafe in vorliegender Sache einzubeziehen gewesen wäre, wäre sie nicht bereits vor der neuerlichen Verurteilung verbüßt gewesen (Seite 3 UA). Die sich aus der Unmöglichkeit der Einbeziehung für den Angeklagten ergebende Härte muß grundsätzlich bei der Bemessung der späteren Strafe ausgeglichen werden. Daß der Tatrichter diesem Gesichtspunkt Rechnung getragen hat, muß aus den Strafzumessungsgründen ersichtlich sein (BGH, Beschluß vom 3. September 1975 - 2 StR 400/75 -). In dem angefochtenen Urteil findet sich dafür jedoch kein Hinweis."

Dem schließt sich der Senat an. Die Ausführungen zur Gesamtstrafe würden - entsprechend - auch für den Fall gelten, daß in der neuen Hauptverhandlung nur noch eine Einzelstrafe verhängt werden sollte (vgl. BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1975 - 4 StR 578/75 -).