Das Landgericht hat den Angeklagten S. wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei sowie wegen unerlaubten Führens einer Schußwaffe zur Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren sechs Monaten verurteilt. Eine Pistole wurde eingezogen. Dem Angeklagten wurde außerdem die Fahrerlaubnis entzogen, sein Führerschein wurde eingezogen. Die Sperrfrist für die Erteilung einer neuen Fahrerlaubnis wurde auf drei Jahre sechs Monate festgesetzt. Die Strafkammer hat zugleich den Mitangeklagten U. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Steuerhehlerei zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt; diese Verurteilung ist rechtskräftig.

Soweit das Urteil den Angeklagten S. betrifft, rügt dieser mit seiner Revision Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die bezüglich des Angeklagten S. eingelegte Revision der Staatsanwaltschaft erhebt die Sachbeschwerde. Beide Revisionen haben Erfolg.

1.

Revision der Staatsanwaltschaft.

Das Landgericht folgert aus dem Tatverhalten des Angeklagten, seiner geringen geistigen Beweglichkeit und seiner absoluten Unterordnung unter die Weisungen des Mitangeklagten U., daß er lediglich mit Gehilfenvorsatz gehandelt hat. Es geht zwar von einem gewissen arbeitsteiligen Zusammenwirken der beiden Täter aus, vermißt jedoch eine eigene Initiative und ein gleichwertiges Interesse des Angeklagten an der Tatvollendung. Diese Auffassung wird von der Revision zu Recht angegriffen.

Das Tatverhalten des Angeklagten kann objektiv bereits als Handeltreiben angesehen werden. Unter Handeltreiben fällt jede eigennützige, auf Güterumsatz gerichtete Tätigkeit, auch die nur gelegentliche oder einmalige (BGHSt 25, 290, 291). Es ist nicht erforderlich, daß diese Tätigkeit zu eigenen Umsatzgeschäften führen soll, auch die Förderung fremder Verkäufe wird von dem Begriff des Handeltreibens erfaßt (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1978 - 3 StR 232/78 -). Der Begriff des Handeltreibens ist weit auszulegen, um den Besonderheiten des Rauschgifthandels, der durch Arbeitsteilung, Delegation und Tarnung gekennzeichnet ist, gerecht zu werden (BGH, Beschluß vom 6. Juni 1975 - 2 StR 167/75 -). Es kann daher auch die Tätigkeit eines Kuriers oder der Transport von Betäubungsmitteln schon als Handeltreiben angesehen werden (BGH, Urteil vom 4. Oktober 1978 - 3 StR 232/78 -).

Ob der Beschwerdeführer im vorliegenden Falle als Mittäter oder als Gehilfe gehandelt hat, hängt von seinem Willen ab. Der Wille eines Mittäters muß darauf gerichtet sein, seinen Tatbeitrag nicht als bloße Förderung fremden Tuns, sondern auch als Teil der Tätigkeit des anderen und dementsprechend diese Tätigkeit des anderen als eine Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheinen zu lassen. Ob ein Beteiligter dieses enge Verhältnis zur Tat haben will, ist nach den gesamten Umständen, die von der Vorstellung des Angeklagten umfaßt waren, in wertender Betrachtung zu beurteilen (BGHSt 8, 393, 396 [BGH 10.01.1956 - 5 StR 529/55];  16, 12, 13;  BGH GA 74, 370; BGH, Urteile vom 25. November 1975 - 1 StR 662/75 - und vom 17. März 1977 - 1 StR 39/77 - und vom 17. Januar 1978 - 1 StR 714/77 -; Pfeiffer/Maul/Schulte, StGB § 47 Anm. 1 mit weiteren Nachweisen). Wesentliche Anhaltspunkte können sein der Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder doch wenigstens der Wille zur Tatherrschaft, so daß Durchführung und Ausgang der Tat maßgeblich auch von seinem Willen abhängen.

Die Strafkammer hat den Täterwillen verneint. Jedoch erscheint es zweifelhaft, ob sie bei ihrer Wertung die maßgebenden Faktoren umfassend und widerspruchsfrei beurteilt hat.

Der Angeklagte hat die Heroinmenge nicht nur in seinem Pkw, getrennt von dem Mitangeklagten U. fahrend, zum Übergabeort befördert. Er hat sich insbesondere zur möglichst sicheren Durchführung des Heroingeschäfts (UA S. 11) mit einer scharf geladenen Pistole bewaffnet und mit 13 weiteren scharfen Patronen ausgerüstet. Schließlich hat er eine Gegenobservation durchgeführt, "indem er die nähere Umgebung des N. Hofes und den Straßenverkehr von seinem Halteplatz aus beobachtete, damit die Gaststätte nicht zur Falle würde" (UA S. 39/40). Dieses Verhalten des Angeklagten hat der Tatrichter, der auch in anderem Zusammenhang (UA S. 41) von einem schwerwiegenden Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz spricht, dem Angeklagten als Ausdruck einer ganz erheblich kriminellen Energie angelastet; es kann hier nicht gleichzeitig als untergeordnete Hilfstätigkeit abgetan werden. Es läßt sich nicht ausschließen, daß der Angeklagte mit diesem Verhalten auf den Absatz des Heroins einen maßgeblichen Einfluß nehmen wollte, mag dies auch auf Weisung des Mitangeklagten geschehen sein. Der Angeklagte hat auch in Erwartung einer Entlohnung gehandelt.

Die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben kann daher keinen Bestand haben. Die Frage der Mittäterschaft ist erneut zu prüfen.

Selbst wenn der Tatrichter wiederum zur Annahme von Beihilfe zum Handeltreiben kommen sollte, wird zu erörtern sein, ob der Angeklagte nicht Besitzer oder wenigstens Mitbesitzer von Betäubungsmitteln gewesen ist, und zwar infolge der Verwirklichung aller Tatbestandsmerkmale als Täter (§ 25 Abs. 1 StGB). Die Auffassung der Strafkammer, daß der Angeklagte den Besitztatbestand im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 4 BetmG nicht erfüllt habe, weil es sich nur um eine kurze, untergeordnete Hilfstätigkeit ohne eigenen. Herrschaftswillen gehandelt habe (UA S. 32), begegnet durchgreifenden Bedenken. Für diese Meinung kann sich der Tatrichter nicht auf BGHSt 26, 117 = NJW 1975, 1470 berufen. Der dortigen Entscheidung lag der Fall zugrunde, daß der Angeklagte das einem Dritten gehörende Betäubungsmittel 20 Meter weit in dessen Beisein getragen hat. Von einer auf Augenblicke beschränkten Transportleistung unter den Augen des Haupttäters kann hier jedoch keine Rede sein (vgl. BGH NJW 1978, 1696). Der Angeklagte befand sich zumindest während seiner Observierungstätigkeit außerhalb des Blickfeldes des Mitangeklagten U.. Auch eine bloße untergeordnete Botentätigkeit liegt nicht vor (vgl. BGH, Beschluß vom 13. Oktober 1977 - 4 StR 408/77).

Das täterschaftliche Handeln (hier Besitzen) wird durch die geleistete Unterstützungstätigkeit zum Handeltreiben (Transport, Observierung, Mitführen der Waffe) nicht verdrängt. Das Besitzen ist nur dann ein unselbständiges, im Handeltreiben aufgehendes Teilstück des Geschehens (BGHSt 25, 290, 291), wenn das Handeltreiben in Täterschaft begangen wird. Im vorliegenden Falle kann Tateinheit zwischen Besitzen und Beihilfe zum Handeltreiben bestehen. Eine obligatorische Strafmilderung im Sinne des § 27 Abs. 2 StGB scheidet somit aus. Die zusätzliche Beihilfetätigkeit des Besitzers (Observierung, Mitführen der Waffe) kann vielmehr bei der Strafzumessung zuungunsten des Angeklagten berücksichtigt werden.

Durchgreifenden Bedenken begegnet anderseits aber auch die Annahme von Tatmehrheit zwischen Handeltreiben und Führen einer Schußwaffe. Diese den Angeklagten belastende Beurteilung ist auch auf die zugunsten des Angeklagten wirkende Revision der Staatsanwaltschaft zu prüfen. Der Angeklagte hat die Schußwaffe nicht nur zufällig während des Transports der Betäubungsmittel und während seiner Observierungstätigkeit mit sich geführt, er hat sich absprachegemäß zu einer möglichst sicheren Durchführung des Geschäfts bewaffnet (UA S. 11, 12). Unter diesen Umständen ist Tateinheit anzunehmen.

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft ist daher das gesamte Urteil aufzuheben.

2.

Revision des Angeklagten.

Die Revision ist zulässig. Zwar hat der Verteidiger des Angeklagten, Rechtsanwalt K., die eingelegte Revision mit Schriftsatz vom 6. Februar 1979 zurückgenommen (SA Bd. II Bl. 254). Es läßt sich jedoch nicht eindeutig klären, ob die für die Zurücknahme erforderliche Ermächtigung durch den Beschwerdeführer vorgelegen hat; eine schriftliche Zustimmung liegt nicht vor. Die mündlichen Erklärungen des Angeklagten sind nicht eindeutig und lassen die Möglichkeit eines Mißverständnisses offen (vgl. SA Bd. II Bl. 299, 307, 315 bis 318).

Zweifelhaft ist auch, ob die Verfahrensrüge in der gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vorgeschriebenen Form vorgetragen ist. Der Angeklagte rügt, daß der gestellte Antrag auf Vernehmung des Tankwarts nicht richtig ausgeführt worden sei, weil der vernommene Zeuge G. nicht der Tankwart gewesen sei, der ihn bedient habe. Die Revisionsbegründung ergibt jedoch nicht, ob der Angeklagte nach Vernehmung dieses Zeugen die Vernehmung eines anderen Tankwarts beantragt hatte. In jedem Falle ist die Revision insoweit, auch aus dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht, nicht begründet; nach den Urteilsausführungen (UA S. 23) war der vernommene Zeuge G. der allein diensttuende Tankwart der fraglichen Tankstelle. Nach den Feststellungen kam eine andere Tankstelle nicht in Betracht.

Die sachlich-rechtlichen Mängel des Schuldspruchs (vgl. die Ausführungen zur Revision der Staatsanwaltschaft unter 1.) beschweren den Angeklagten nur hinsichtlich der Annahme von zwei selbständigen Handlungen im Verhältnis des Vergehens nach dem BetmG und dem Führen einer Schußwaffe. Insoweit ist das Urteil auch auf die Revision des Angeklagten aufzuheben.

Gegen den Maßregelausspruch bestehen an sich keine Bedenken. Der Angeklagte hat seinen Pkw nicht nur zur Beförderung des Betäubungsmittels, sondern auch zur Observierung benützt.

Der neue Tatrichter wird noch zu prüfen haben, ob er einen Tatbestand (hier die Steuerhehlerei), den er für die Strafzumessung nicht berücksichtigenswert hält (UA S. 38), nicht von vorneherein gemäß § 154 a Abs. 2 StPO ausscheiden sollte.