Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.03.1971, Az.: I ZR 101/69
„Konservenzeichen II“
Anspruch auf Unterlassung der Verwendung eines Zeichens aufgrund eingetragenen Warenzeichens (Nr. 468984); Besondere graphische Gestaltung durch Verwendung eines schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift; Anmeldung der angegriffenen Warenzeichen als maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der erforderlichen Verkehrsgeltung; Ermittlung der Verkehrsgeltung durch eine Meinungsbefragung durch ein Marktforschungsinstitut ; Bekanntheitsgrad von 22 Prozent als unzureichend für die Anerkennung eines Ausstattungsschutzes; Kenntnis von grafischen Zeichen ab Verwarnung durch den Verwender
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 05.03.1971
- Aktenzeichen
- I ZR 101/69
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1971, 11364
- Entscheidungsname
- Konservenzeichen II
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Karlsruhe - 29.07.1969
- LG Mannheim
Rechtsgrundlagen
- § 24 WZG
- § 25 WZG
- § 1 UWG
Fundstelle
- MDR 1971, 555-556 (Volltext mit amtl. LS)
Verfahrensgegenstand
Konservenzeichen II
Prozessführer
Firma M. B. & Cie. KG, S.,
vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Heinz und Kurt P., Se. (H.)
Prozessgegner
Firma Nährmittelwerk I., Hu., Ho. & Co. oHG, I.,
vertreten durch die persönlich haftenden Gesellschafter Fritz Hu. und Gustav Ho., I.
Amtlicher Leitsatz
- a)
Bei Gemüse- und Fruchtkonserven gehören zu beteiligten Verkehrskreisen im Sinne des Warenzeichengesetzes alle Verbraucher, mögen sie auch an den Konservenverbrauch noch nicht gewöhnt sein.
- b)
Übliche graphische Gestaltungselemente, die bei der Wiedergabe eines Firmennamens verwendet werden, werden als solche - also unabhängig von dem Firmennamen - vom Verkehr im allgemeinen nicht als individuelles Herkunftszeichen, sondern als bloße graphische Ausschmückung oder als Beiwerk gewertet.
- c)
Zur Frage einer wettbewerbswidrigen Annäherung an die graphische Ausgestaltung eines fremden Kennzeichens, an der eine Ausstattungsanwartschaft besteht.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 5. März 1971
unter Mitwirkung der Senatspräsidentin Dr. Krüger-Nieland und
der Bundesrichter Dr. Sprenkmann, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Dr. Frhr. v. Gamm
für Recht erkannt:
Tenor:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 29. Juli 1969 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Tatbestand
Die Klägerin betreibt eine im Jahre 1875 errichtete Konservenfabrik. Sie ist Inhaberin des am 29. März 1934 angemeldeten und seit dem 10. September 1934 eingetragenen deutschen Warenzeichens Nr. 468 984 für Gemüsekonserven, Früchte-Konserven, Fruchtsäfte, Fruchtgelees und eine Reihe ähnlicher Erzeugnisse. Das Zeichen besteht aus einem waagerechten, rechteckigen schwarzen Balken, dessen Schmalseiten am oberen und unteren Ende in je eine kleine spitze Zacke auslaufen und in der Mitte mit zwei stumpfen Zacken versehen sind; der Balken trägt in weißer Schreibschrift (Negativschrift) den Namen "B."; dabei ragen Teile des Anfangsbuchstabens "B" nach oben und unten und der in einem Schwung endende untere Bogen des Schlußbuchstabens "n" nach unten ein wenig über den Balken hinaus; diese hinausragenden Buchstabenteile sind wie der Balken schwarz gefärbt. Für die Klägerin sind noch weitere Warenzeichen eingetragen, die in verschiedenen Wort- und Bildkombinationen sämtlich das Balkenzeichen, und zwar durchweg unter genauer Übernahme der für das Warenzeichen Nr. 468 984. gewählten Ausführung enthalten. Das Balkenzeichen wird von der Klägerin auf den Etiketten ihrer Erzeugnisse, ferner in ihrer Werbung und auf Greschäftsdrucksachen verwendet.
Die Beklagte stellt in ihrem Nährmittelwerk gleichfalls Konserven her und steht mit der Klägerin in Wettbewerb. Sie hat beim Deutschen Patentamt am 20. April 1959 und am 23. April 1960 je ein Warenzeichen u.a. für Frucht- und Gemüsekonserven angemeldet. In beiden Zeichen erscheint auf einem waagerechten schwarzen Untergrund in weißen Druckbuchstaben (Negativschrift) der Name "I." Der Untergrund hat bei beiden angemeldeten Zeichen abweichende Umrisse. Bei dem der jüngeren Anmeldung entsprechenden Zeichen, das die Beklagte zur Warenkennzeichnung benutzt, stellt er eine längliche, eckige Fläche dar, die obere Begrenzungslinie dieser Fläche ist von beiden Seiten nach der Mitte zu ein wenig geneigt und bildet in der Mitte selbst eine kleine Spitze; die untere Begrenzungslinie weist zwei kurze breite Füße auf, zwischen denen sich ein kleiner spitzer Einschnitt befindet; der gesamte Untergrund ist bei dem angemeldeten Zeichen, jedoch nicht auf allen Etiketten, von einem schmalen weißen Rand umgeben.
Die Klägerin hat gegen beide Zeichenanmeldungen der Beklagten (N 6131/26a Wz und N 6702/26a Wz) Widerspruch erhoben. Durch rechtskräftigen Beschluß des Deutschen Patentamts vom 20. Januar 1961 ist bezüglich der älteren Anmeldung der Beklagten die Übereinstimmung der Zeichen verneint worden. Auch der Widerspruch der Klägerin gegen die jüngere Zeichenanmeldung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Durch Beschluß des Bundespatentgerichts vom 28. Juli 1965 wurde die Beschwerde der Klägerin gegen den die Übereinstimmung der Zeichen verneinenden Beschluß des Deutschen Patentamts vom 16. August 1963 zurückgewiesen. Die angemeldeten Zeichen der Beklagten wurden unter Nr. 760 503 und Nr. 813 564 in die Warenzeichenrolle eingetragen.
Die Klägerin beansprucht an der graphischen Ausgestaltung ihres Warenzeichens Nr. 468 984 mit dem blickfangmäßig herausgestellten schwarzen Querbalken und dem darauf befindlichen Namenszug in weißer Negativschrift - unabhängig von dem Namen "B." - Ausstattungsschutz auf Grund einer hierfür zeitlich vor den Zeichenanmeldungen der Beklagten erlangten Verkehrsgeltung. Die Klägerin erblickt in den Zeichen der Beklagten eine Verletzung ihrer eigenen Zeichen- und Ausstattungsrechte sowie eine wettbewerbswidrige planmäßige Annäherung an ihre Herkunftskennzeichnung, um deren Verkehrsgeltung und den Ruf der Klägerin auszunutzen.
Das Landgericht hat die auf Unterlassung, Zurücknahme der Warenzeichenanmeldungen, Auskunfterteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist zurückgewiesen worden. Auf ihre Revision ist das Berufungsurteil vom erkennenden Senat aufgehoben und der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden (Urt. v. 14. April 1965 - Ib ZR 92/63, GrRÜR 66, 30 - Konservenzeichen).
In der Neufassung ihrer Berufungsanträge hat die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Mannheim, VII. Zivilkammer, vom 16. Februar 1962
- 1.
die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung einer vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Geldstrafe in unbeschränkter Höhe oder Haftstrafe bis zu 6 Monaten zu unterlassen,
- a)
ihre Waren oder deren Verpackung oder Umhüllung, oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen mit einem Warenzeichen (einer Warenkennzeichnung) zu versehen, das den Namen der Beklagten ("I.") in weißer oder als weiß erscheinender heller Schrift (Negativschrift) auf einem schwarzen oder als schwarz erscheinenden dunklen Querbalken oder bandförmigen Untergrund zeigt, sowie derartig gekennzeichnete Waren in Verkehr zu bringen und feilzuhalten;
von dem Unterlassungsgebot sollen insbesondere die Verletzungsformen gemäß den nachfolgenden Mustern (konkrete Verletzungsform) umfaßt werden:

- b)
hilfsweise: Ihre Waren oder deren Verpackung oder Umhüllung oder Ankündigungen, Preislisten, Geschäftsbriefe, Empfehlungen, Rechnungen oder dergleichen mit einer Warenkennzeichnung zu versehen, die den Namen der Beklagten ("I.") in weißer Schrift (Negativschrift) auf einem schwarzen oder schwarz erscheinenden Querbalken der beschriebenen Art zeigt sowie derart gekennzeichnete Waren in Verkehr zu bringen oder feilzuhalten;
- 2.
die Beklagte zu verurteilen, in die Löschung der unter den Aktenzeichen N 6131/26a WZ und N 6702/26a WZ beim Deutschen Patentamt in München für die Klassen 26 a - e der Warenklasseneinteilung angemeldeten und unter den Nrn. 760 503 und 813 564 in der Warenzeichenrolle beim Deutschen Patentamt in München eingetragenen Warenzeichen einzuwilligen;
- 3.
die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfange die Beklagte die im Klagantrag zu 1) bezeichneten Handlungen vorgenommen hat unter Angabe der einzelnen Werbeträger insbesondere der Anzahl der von ihr versandten Preislisten;
- 4.
festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die im Klagantrag zu 1) bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, in den Klagezeichen sei allein der Firmenschriftzug "B.", nicht dagegen die überdies allgemein übliche Verwendung einer Negativschrift auf dunklem Hintergrund schutzfähig. Ein etwaiges Ausstattungsrecht der Klägerin beschränke sich auf den Namen "B.". Ferner fehle eine Verwechslungsgefahr. Ein wettbewerbswidriges Anhängen an die Kennzeichen der Klägerin liege nicht vor. Die Beklagte habe ihre Zeichen eigenständig entwickelt und fortentwickelt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter, jedoch zu Ziff. 1 - und dementsprechend zu Ziff. 3 und 4 - beschränkt auf das Gebiet der Bundesländer Baden-Württemberg, Bayern, Rheinland-Pfalz, Saarland und Hessen (insoweit nur die Räume Wiesbaden, Frankfurt und die Gebiete südlich des Mains).
Die Beklagte beantragt
die Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat die für einen selbständigen Zeichen sowie für einen Ausstattungsschutz erforderliche Verkehrsgeltung an der graphischen Ausgestaltung des schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift - unabhängig von dem Namen "B." - als nicht erwiesen angesehen. Nach der im Jahre 1968 durchgeführten Meinungsbefragung hätten in Süddeutschland 28 % der beteiligten Verkehrskreise (zu denen nicht nur Hausfrauen, sondern auch Männer gehörten) und 9 % der beteiligten Verkehrskreise in Norddeutschland die fragliche Balkengraphik als Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen angesehen. Dabei hätten 22 % aller Befragten in Süddeutschland und 3 % aller Befragten in Norddeutschland die Firma der Klägerin genannt. Dieses Befragungsergebnis genüge jedoch - auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Klägerin und ihrer Umsatzzahlen - noch nicht, um für die maßgebende Zeit der Zeichenanmeldungen der Beklagten (1959/1960) auf eine Verkehrsgeltung - auch nicht beschränkt auf Süddeutschland - zugunsten der Klägerin schließen zu können.
Das Berufungsgericht hat ferner wettbewerbsrechtliche Ansprüche verneint, da zwar von einer Ausstattungsanwartschaft der Klägerin ausgegangen werden könne, jedoch nicht nachgewiesen sei, daß sich die Beklagte an die fragliche Balkengraphik der Klägerin angelehnt und beabsichtigt oder auch nur leichtfertig in Kauf genommen habe, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf der Erzeugnisse der Klägerin auszunutzen.
II.
1.
Wie die Revision nicht verkennt, erfordert der selbständige Warenzeichenschutz für die besondere graphische Ausgestaltung des schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift - unabhängig von dem Namen "B." - als Bestandteil des Warenzeichens Nr. 468 984 der Klägerin eine hierfür erlangte Verkehrsgeltung dahingehend, daß diese besondere graphische Gestaltung bereits für sich allein und unabhängig von dem Namen "B." bei einem nicht unerheblichen Teil der Verkehrskreise eine kennzeichnungsmäßige Herkunftsvorstellung und Unterscheidungsfunktion auslöst und damit als Hinweis für die Warenherkunft aus einem bestimmten Betrieb dient (vgl. BGH GRUR 55, 421, 422 - Forellenzeichen; 62, 522, 524 - Ribana). Der Warenzeichenschutz geht hier damit im Ergebnis von gleichen Voraussetzungen aus wie der von der Klägerin für diese graphische Ausgestaltung ebenfalls beanspruchte Ausstattungsschutz des § 25 WZG mit dem Erfordernis einer Verkehrsgeltung. Die Erlangung einer solchen Verkehrsgeltung innerhalb eines nicht unerheblichen Teils der beteiligten Verkehrskreise hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß als nicht erwiesen erachtet.
2.
Als maßgebenden Zeitpunkt für das Vorliegen der erforderlichen Verkehrsgeltung hat das Berufungsgericht die Anmeldung der angegriffenen Warenzeichen der Beklagten angesehen. Das entspricht den vom Senat entwickelten Grundsätzen (vgl. BGHZ 19, 23, 28[BGH 11.11.1955 - I ZR 157/53] - Magirus; BGH GRUR 65, 665, 666, 667 - Liquiderma) und wird von der Revision auch nicht angegriffen, soweit es um diese Warenzeichen Nr. 760 503 und 813 564 sowie um eine ihnen entsprechende Benutzungsform als konkrete Verletzungsform geht. Soweit die Klägerin darüber hinaus schlechthin ein Verbot jeder Balkengestaltung anstrebt und sich insoweit auf den Schluß der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht als dem für ihre Verkehrsgeltung maßgebenden Zeitpunkt beruft, fehlt es an ausreichenden Darlegungen für eine Begehungsgefahr für Verletzungshandlungen, die über die angegriffenen konkreten Verletzungsformen hinausgehen (vgl. BGHZ 4, 96, 105[BGH 30.11.1951 - I ZR 9/50] - Farina Urkölsch; 5, 189, 193 - Zwilling).
3.
Zur Feststellung der von der Klägerin beanspruchten Verkehrsgeltung hat das Berufungsgericht eine Meinungsbefragung durch ein Marktforschungsinstitut durchführen lassen. Es hat die Befragung auf Männer und Frauen im Alter von 21 bis 69 Jahren erstreckt und als beteiligte Verkehrskreise auch die Personen berücksichtigt, die bislang noch keine Konserven mit Obst, Gemüse oder Fertiggerichten gekauft haben (23 % bzw. 22 % der Befragten laut Tabellen 3 S und 3 N des demoskopischen Gutachtens). In dieser Abgrenzung der beteiligten Verkehrskreise liegt kein Rechtsfehler. Beteiligte Verkehrskreise sind die Kreise, an die sich das Kennzeichnungsmittel mit seiner Herkunftshinweisfunktion im geschäftlichen Verkehr wendet; das sind bei Gegenständen und Waren des täglichen Bedarfs, um die es sich hier handelt, grundsätzlich in erster Linie die Abnehmer (BGHZ 30, 357, 369[BGH 30.06.1959 - I ZR 31/58] - Nährbier). Dazu zählen bei den hier fraglichen Obst-, Gemüse- und Fertiggerichtkonserven nicht nur Frauen, sondern auch Männer, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei unter Hinweis auf die Tabellen 3 S und 3 N des demoskopischen Gutachtens festgestellt hat, nach denen 60-63 % der befragten Männer solche Konserven bereits persönlich eingekauft haben. Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsfehler auch diejenigen Personen (8-13 % Frauen und 37-40 % Männer laut Tabellen 3 S und 3 N) berücksichtigt, die bislang noch keine Obst-, Gemüse- und Fertiggerichtkonserven eingekauft haben. Denn die Klägerin wendet sich mit ihren Waren des Massenkonsums auch an diese Bevölkerungskreise, die überdies nach der Lebenserfahrung - selbst soweit sie persönlich noch keine Obst-, Gemüse- und Fertiggerichtkonserven eingekauft haben - als Verbraucher mit diesen Waren im Haushalt oder in Geschäften in Berührung gekommen sind. Das Reichsgericht (RGZ 167, 171, 176 - Alpenmilch) hat daher bei solchen Waren, die - wie die damals strittige kondensierte Milch in Dosen - als Nahrungsmittel des täglichen Bedarfs Eingang in den weitesten Schichten der Bevölkerung finden, alle Personen als maßgebend angesehen, die beim Weitervertrieb oder als Verbraucher damit in Berührung kommen. Der Bundesgerichtshof (GRUR 60, 130, 132 - Sunpearl II) hat sich dieser Auffassung angeschlossen und es als nicht unbedenklich bezeichnet, eine rechtliche Unterscheidung in dem Sinne zu treffen, als ob es bei Dosenkondensmilch auf die Vorstellungen aller Verbraucher, dagegen bei Dosenobst und Dosengemüse aber allein auf die Vorstellungen der am Befragungstag bereits an Konservenverbrauch gewöhnten Verbraucher abzustellen sei. Eine solche Unterscheidung kann entgegen der Auffassung der Revision nicht getroffen werden. Sie würde weder der Lebenserfahrung noch dem Umstand gerecht, daß die Klägerin den Vertrieb ihrer Nahrungsmittel des Massenkonsums und ihre entsprechende Werbung nicht auf die bereits an den Konservenverbrauch gewöhnten Verbraucher beschränkt, sondern alle Verbraucher als mögliche Käufer anspricht. Demgegenüber beruft sich die Revision zu Unrecht auf die Entscheidung des Senats vom 30. April 1969 (GRUR 69, 683, 685 - Isolierte Hand). Abgesehen davon, daß sich der Senat in der angeführten Entscheidung mit der hier maßgebenden Frage nicht auseinanderzusetzen brauchte, ging es in dem damaligen Rechtsstreit nicht um Nahrungsmittel des Massenkonsums, sondern um Zigaretten, also um Genußmittel, bei denen diese Frage durchaus anders zu beurteilen sein kann.
4.
Das Berufungsgericht hat verneint, daß das Beweisergebnis einen hinreichenden Schluß auf eine 1959/1960 im gesamten Bundesgebiet oder auch nur in Süddeutschland erlangte Verkehrsgeltung zulasse, die einen Zeichen- und Ausstattungsschutz der graphischen Gestaltung des schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift (unabhängig von dem Namen "B.") rechtfertigen könne. Diese Beurteilung wird von der Revision für den in der Neufassung des Klageantrags näher bezeichneten süddeutschen Raum ohne Erfolg angegriffen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob und in welchem Umfang eine für 1968 etwa festgestellte Verkehrsgeltung dahingehende Rückschlüsse zuläßt, daß diese Verkehrsgeltung bereits zum maßgebenden Prioritätszeitpunkt von 1959/1960 erlangt worden sei. Denn selbst wenn zugunsten der Klägerin der für 1968 festgestellte Bekanntheitsgrad ihrer graphischen Balkenausgestaltung zugrunde gelegt wird, so war es nicht rechtsfehlerhaft, das Vorliegen einer - für einen selbständigen Zeichen- oder Ausstattungsschutz hinreichenden - Verkehrsgeltung zu verneinen.
a)
Das Berufungsgericht ist für Süddeutschland von einem Anteil von 22 % der Befragten ausgegangen, die in der Gestaltung des fraglichen Querbalkens einen Herkunftshinweis auf das Unternehmen der Klägerin sehen. Dieser Anteil erhöht sich nach der Tabelle 1 S des demoskopischen Gutachtens um ein weiteres Prozent durch die Befragten, die in der fraglichen Gestaltungsform ebenfalls einen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen gesehen haben, ohne jedoch dieses Unternehmen konkret angeben zu können. Denn auf die genaue Kenntnis des fraglichen Unternehmens kommt es nicht entscheidend an, sofern nur der Verkehr aus der graphischen Gestaltung einen Herkunftshinweis auf ein bestimmtes Unternehmen entnimmt (so bereits das I. Revisionsurteil im vorliegenden Rechtsstreit: BGH GRUR 66, 30, 32 - Konservenzeichen; vgl. ferner BGHZ 16, 82, 91[BGH 21.12.1954 - I ZR 36/53] - Wickelsterne; 34, 299, 305 - Almglocke).
b)
Der danach maßgebende Bekanntheitsgrad von höchstens 23 % in Süddeutschland ist ebenso wie der vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Bekanntheitsgrad von 22 % unzureichend für die Anerkennung eines Ausstattungsschutzes aus § 25 WZG oder eines Warenzeichenschutzes aus dem Warenzeichen Nr. 468 984, der sich allein auf eine Übereinstimmung der graphischen Ausgestaltung des schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift (unabhängig von dem Namen "B.") stützt. Ben bei einer solchen üblichen graphischen Gestaltungsform notwendig strengen Anforderungen an den Nachweis der Verkehrsgeltung und der dabei erforderlichen Berücksichtigung des Freihaltebedürfnisses der Mitbewerber an dem allgemein üblichen graphischen Formenschatz (vgl. BGHZ 30, 357, 371[BGH 30.06.1959 - I ZR 31/58] - Nährbier) wird dadurch nicht genügt.
Das Berufungsgericht hat hierzu ohne Rechtsverstoß festgestellt, daß die graphische Ausgestaltung des schwarzen Querbalkens mit dem Namenszug in weißer Negativschrift (unabhängig vom Namen "B.") vom Haus aus ohne jede Kennzeichnungskraft ist. An den Nachweis einer Verkehrsgeltung dieser an sich nicht kennzeichnungskräftigen graphischen Ausgestaltung müssen daher strenge Anforderungen gestellt werden. Denn, wie der Bundesgerichtshof für sprachübliche Beschaffenheits- und Bestimmungsangaben wiederholt betont hat, sind die Anforderungen an die Tauglichkeit und den Umfang des dem Nachweis der Verkehrsgeltung dienenden Beweismaterials um so größer, je weniger Kennzeichnungskraft im Sinne einer Herkunftsbezeichnung die betreffende Angabe von Haus aus besitzt (vgl. BGHZ 21, 182, 193[BGH 03.07.1956 - I ZR 137/54] - Funkberater; 30, 357, 363, 364 - Nährbier). Für übliche graphische Gestaltungselemente kann nichts anderes gelten. Der für Beschaffenheits- und Bestimmungsangaben entscheidende Erfahrungssatz, daß diese vom Verkehr im allgemeinen in der sprachüblichen Bedeutung und nicht als individuelles Herkunftszeichen verstanden werden und daher unter Umständen selbst bei erheblichem Werbeaufwand nur schwer Verkehrsgeltung als individuelle Herkunftsbezeichnung erlangen können, trifft ebenfalls für übliche graphische Gestaltungselemente zu. Auch diese werden vom Verkehr im allgemeinen nicht als individuelles Herkunftszeichen, sondern in ihrer üblichen Bedeutung als bloße graphische Ausschmückungs- und Darstellungsform oder als Beiwerk für die so dargestellte Wortbezeichnung gewertet. Allenfalls das so dargestellte Wort wird als individuelle Herkunftsbezeichnung verstanden, dagegen regelmäßig nicht das bloße graphische Darstellungsmittel unabhängig von dem Wort (vgl. BGHZ 14, 15, 23[BGH 11.06.1954 - I ZR 174/52]-Frankfurter Römer; BGH BPatGerE 3, 248, 253 - Polymer). Dabei ist in solchen Fällen, in denen - wie hier - nur für einen Bestandteil der tatsächlich benutzten Herkunftskennzeichnung eine Verkehrsgeltung beansprucht wird, eine besonders sorgfältige Prüfung erforderlich, ob dieser Bestandteil, der dem Verkehr in dieser Alleinstellung bislang niemals begegnet ist, tatsächlich unabhängig vom übrigen Zeicheninhalt (hier: unabhängig von dem kennzeichnenden Firmennamen "B.") als individuelles Herkunftskennzeichen angesehen wird (vgl. bereits das I. Revisionsurteil im vorliegenden Rechtsstreit: BGH GRUR 66, 30, 32 - Konservenzeichen; ferner zuletzt BGHZ 52, 273, 280, 281 [BGH 13.05.1969 - I ZB 3/66]- Streifenmuster).
Unter diesen Umständen lassen zwar, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei festgestellt hat, die Werbeaufwendungen der Klägerin und ihr Umsatz unter dem vollständigen Warenzeichen Nr. 468 984 den Schluß auf dessen - von der Beklagten nicht bestrittene - Verkehrsgeltung zu, besagen aber für sich noch nichts über eine Verkehrsgeltung für den in Alleinstellung nicht benutzten Zeichenbestandteil, nämlich die graphische Ausgestaltung des Querbalkens mit Namenszug in weißer Negativschrift unabhängig von dem Namen "B.". Bei den für letzteren Nachweis notwendig strengen Anforderungen ist es auch kein Rechtsfehler, wenn das Berufungsgericht unter den vorliegenden besonderen Umständen den von ihm zugrunde gelegten Bekanntheitsgrad von 22 % für Süddeutschland als unzureichend angesehen hat. Das gilt auch für den maßgebenden Bekanntheitsgrad von 23 % (oben Ziff. II, 4, a). Dieser verhältnismäßig geringfügige Unterschied im Bekanntheitsgrad kann zu keiner abweichenden Beurteilung führen.
III.
1.
Das Berufungsgericht hat ausgehend von den im ersten Revisionsurteil dargelegten Rechtsgrundsätzen das Bestehen wettbewerbsrechtlicher Ansprüche verneint. Es hat für die graphische Ausgestaltung des schwarzen Querbalkens mit Namenszug in weißer Negativschrift (unabhängig von dem Namen "B.") wegen ihres (zu Ziff. II erörterten) Bekanntheitsgrades eine Ausstattungsanwartschaft der Klägerin zugrunde gelegt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist zwar die Beklagte ab 1959 von ihrer früheren Gestaltung des "I."-Zeichens als Zwei-Felderband und als rechteckiger Schriftbalken mit der Aufnahme der von zwei Füßen gestützten eckigen Querfläche grundlegend abgewichen und damit dem Klagezeichen objektiv nähergerückt. Doch seien keine ausreichenden Anzeichen vorhanden, daß die Beklagte ihre Zeichen-Neugestaltung in unlauterer Weise vorgenommen habe. Das Berufungsgericht hat diesen Schluß ohne Rechtsirrtum aus dem objektiven Sachverlauf entnommen, den es nunmehr entsprechend den Darlegungen im I. Revisionsurteil festgestellt hat.
Das Berufungsgericht ist im einzelnen davon ausgegangen, daß sich die Beklagte bereits mit ihrem ursprünglichen Zeichen mit einem blauen und auch schwarzen Band mit heller Negativschrift in gewisser Nähe der Klagezeichen befunden habe; sie habe diese 1955 durch eine waagerecht angeordnete Zweibänderaufteilung ersetzt und sei 1958 - immer noch mit der Zweibänderanordnung, jedoch verkleinert - zu einem rechteckigen schwarzen Schriftbalken mit leicht gewellter Negativschrift und schließlich 1959 zu einer Gestaltung nach Maßgabe des Warenzeichens Nr. 813 564 (zunächst farbig bis zu dunkelblau, dann ab 1961 in weißer Negativschrift auf schwarzem Grund) übergegangen. Wenn das Berufungsgericht trotz einer danach gegebenen objektiven Annäherung eine subjektive Annäherungsabsicht und darüber hinausgehend auch das bloße Bewußtsein einer solchen objektiven Annäherung bis zur Verwarnung durch die Klägerin ausgeschlossen hat, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden. Denn das Berufungsgericht hat nicht nur objektive Gründe für die Zeichenabänderungen der Beklagten (wie insbesondere die beabsichtigte bessere Kontrastwirkung durch ein Übergehen auf eine dunkelblaue und schwarze Farbe, ferner die Aufgabe von Schnörkeln und Wellung des Bandes aus Gründen des Zeitgeschmacks sowie die damalige Meinung der Beklagten, mit ihrem neugestalteten Zeichen einen stilisierten Schmetterling darzustellen), sondern darüber hinaus auch weiter festgestellt, daß die Beklagte vor der Verwarnung keine Kenntnis von dem beanspruchten Ausstattungsschutz der Klägerin an der bloßen Balkengraphik haben konnte. Die Beklagte konnte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts zum damaligen Zeitpunkt nicht wissen, daß sich das Publikum an einer solchen allgemein beliebten graphischen Untergrundgestaltung für einen Schriftzug - unabhängig von dem Namen "B." auf diesem Untergrund - als Herkunftshinweis für die Ware orientieren und die Klägerin an der bloßen graphischen Gestaltung Rechte für sich beanspruchen würde. Bei dieser Sachlage ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht erst ab Verwarnung eine entsprechende Kenntnis der Beklagten als gegeben erachtet hat. Es ist dabei zwar im Gegensatz zu seinem ersten Berufungsurteil (S. 12) irrig von einer erstmaligen Verwarnung durch die Klägerin vom 9. März 1960 statt vom Dezember 1959 ausgegangen. Doch ändert dies nichts an seiner Feststellung, die Beklagte habe erst durch diese Verwarnung Kenntnis davon erhalten, daß die Klägerin ihrer eigenen Querbalkengraphik besondere Bedeutung beigelegt und hierfür einen Ausstattungsschutz in Anspruch genommen habe. Von einem Irrtum über das Datum der ersten Verwarnung vom Dezember 1959 bleibt auch die weitere Feststellung des Berufungsgerichts unberührt, daß die Beklagte schon vor dieser Kenntnis, nämlich am 20. April 1959 ihr Warenzeichen Nr. 760 503 angemeldet habe, das in der Gestaltung der Querleiste und der Negativschrift ihrem ab 1960 benutzten Warenzeichen Nr. 813 564 ähnlich sei. Der hieraus gezogene Schluß des Berufungsgerichts, es sei unter diesen Umständen unwahrscheinlich, daß die Umstellung der Beklagten auf ihr am 20. April 1959 angemeldetes Warenzeichen Nr. 760 503 im Blick auf das Klagezeichen erfolgt sei, läßt sich nicht als rechtsfehlerhaft beanstanden. Ebensowenig liegt ein Rechtsfehler darin, wenn das Berufungsgericht auf Grund der Aussagen der Zeugen Norrenberg und Hettenbach das am 23. April 1960 angemeldete Warenzeichen Nr. 813 564 als eine aus sachlichen Gründen vorgenommene Weiterentwicklung des älteren Zeichens Nr. 760 503 angesehen hat. Das Berufungsgericht hat sich hierzu ohne Rechtsverstoß darauf stützen können, daß der Zeuge Norrenberg als selbständiger Werbeberater der Beklagten diese erst aus werbetechnischen Gründen gegen ihren anfänglichen Widerstand dazu habe bringen können, eine für das gesamte Sortiment einheitliche, gut lesbare Kennzeichnung und zwar (im Hinblick auf die Zeitungs- und Fernsehwerbung) in schwarz/weiß Druck zu verwenden.
2.
Das Berufungsgericht hat schließlich ohne Rechtsfehler festgestellt, daß auch aus sonstigen Umständen, insbesondere auch nicht aus dem teilweise von der Beklagten benutzten Hinweis "Schloßgarten-Auslese", auf eine unlautere Annäherung an die Klagezeichen geschlossen werden könne. Die hierzu von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, jedoch nicht als durchgreifend erachtet. Einer besonderen Begründung bedarf es nicht (Art. 1 Ziff. 4 BGHEntlG).
IV.
Die Revision war danach mit der Kostenfolge des § 97 ZPO zurückzuweisen.
Sprenkmann
Merkel
Schönberg
v. Gamm