Bei der unmittelbar oder mittelbar auf Mitbewerber oder auf die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen bezogenen Werbung steht häufig ein Wettbewerbsverstoß im Hinblick auf die Marken der Mitbewerber zur Debatte.
Der Bundesgerichtshof hat in einem nunmehr veröffentlichten Urteil vom 06.12.2007 (I ZR 169/04) seine ständige Rechtsprechung bekräftigt, wonach "neben dem markenrechtlichen Schutz bekannter Marken grundsätzlich auch Raum für lauterkeitsrechtlichen Schutz nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb" gegeben ist."
"Der Markenschutz verdrängt den lauterkeitsrechtlichen Schutz lediglich im Anwendungsbereich der Regelung des Markengesetzes", so die Senatsmitglieder. Ein Vorrang des Markenrechts ist insoweit nicht gegeben.
"Ein von der markenrechtlichen Regelung nicht erfasster Unlauterkeitstatbestand" kann als wettbewerbsrechtlicher Verstoß nach dem UWG die dort vorgesehenen Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche begründen.
Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig, sofern sie nicht gem. § 6 Abs. 2 UWG unlauter oder sonst (etwa nach § 11 Abs. 2 Heilmittelwerbegesetz) verboten ist.
Die Richter des Bundesgerichtshofs haben betont, dass "die Verwendung bestimmter Produktbezeichnungen"eine Werbemaßnahme darstelle und dass bereits bei einer mittelbar erkennbaren Bezugnahme, etwa - wie bei dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Fall - bei der Namensbildung von niedrigpreisigen Duftwässern zu Markenparfums, ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten und damit eine vergleichende Werbung anzunehmen sind.
Das Anführen einer Marke in einer Werbung ist nicht ohne weiteres eine unzulässige Nutzung oder Ausnutzung der Marke. Insoweit sind die Umstände des Einzelfalles gegeneinander abzuwägen und es ist festzustellen, ob der Werbende sich die Marke des Mitbewerbers für sich oder seine Produkte zu eigen machen will, um hieraus wettbewerbswidrige Vorteile zu ziehen.
Eine von dem Lauterkeitsrecht ebenfalls missbilligte Imitation oder Nachahmung von fremden Originalprodukten ist nicht bereits dann gegeben, wenn "das eigene Produkt als einem Markenprodukt gleichwertig" bezeichnet wird. Erst wenn die Werbemaßnahme so gestaltet ist, dass der Durchschnittsverbraucher zu der Schlussfolgerung gelangen muss, dass das beworbene Produkt des Werbenden gerade als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts des Mitbewerbers angesehen werden soll, ist die Grenze zur Unlauterkeit überschritten.
Es reicht zur Annahme einer unlauteren Nachahmung oder Imitation, so der Senat, nicht aus, " dass die Endverbraucher durch die...........verwendeten Bezeichnungen möglicherweise zu Assoziationen mit ähnlichen Bezeichnungen anderer Hersteller veranlasst werden könnten".
Groß- und Zwischenhändler, die gegebenenfalls auch Adressaten der Werbung seien, hätten in jedem Fall andere Erkenntnisquellen, um die beworbene Produkte nicht auf Grund der Werbung als Nachahmung oder Imitat einzuordnen, so dass auch insoweit keine Unlauterkeit anzunehmen sei.
