Seit langem war sich die Oberlandesgerichtsrechtsprechung darüber einig, dass ein Bieter, der bereits als Arbeitsgemeinschaftspartner anbietet, nicht noch zusätzlich als Bieter auftreten kann.
Der Europäische Gerichtshof hat in seiner Entscheidung vom 23.12.2009, Rs.C-376/08 deutlich gemacht, dass eine nationale Regelung, die für die oben geschilderten Fall einen Ausschluss beider Bieter vorsieht, gegen das Gemeinschaftsrecht verstößt. Solch eine Regelung würde über das Ziel des Gemeinschaftsrechts hinausschießen und hätte abschrecke Wirkung gegenüber Drittstaaten, insbesondere dann, wenn der Sachverhalt zusätzlich strafrechtlich sanktioniert ist.
Eine derartige Regelung gibt es in der Bundesrepublik Deutschland nicht. Es ist lediglich das Ergebnis der ständigen Rechtsprechung. Dementsprechend könnte man zu der Auffassung gelangen, dass die jetzt veröffentlichte Entscheidung des EuGH die Situation in Deutschland nicht ändern würde.
Andererseits stellt der EuGH heraus, dass solch eine Regelung danach geprüft werden muss, ob sie das legitime Ziel des Allgemeininteresses hinausgeht. Im zu entscheidenden Fall hat der EuGH dies bejaht. Für das deutsche Vergaberecht wird man vor dem Hintergrund dieser Entscheidung dazu übergehen müssen, jeden Einzelfall daraufhin zu prüfen, ob ein Verbot über das legitime Ziel des Allgemeininteresses hinausgeht.
Dr. Grieger
Essen. 05.01.2010
