Die Anwendbarkeit des KSchG: Aktuelles zur Übergangsregelung beim Schwellenwert (zum Urteil des LAG Hamm, Az. 7 Sa 959/05)

02.08.20063015 Mal gelesen

Das KSchG wurde zum 1.1.2004 im Hinblick auf den "Schwellenwert" des § 23 KSchG neugefasst und gerade dieser Schwellenwert angehoben. Ebenfalls wurde eine Übergangsregelung  für diejenigen Arbeitnehmer geschaffen, die bis zum 31.12.03 in einem Betrieb mit mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt waren. Streitig ist die Auswirkung der Übergangsregelung für den Fall, wenn die Zahl der "Altbeschäftigten" nach dem 1.1.04 unter den Schwellenwert von mehr als fünf regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer sinkt. Hierzu hat das LAG Hamm nunmehr im Urteil vom 09.09.2005, Az.: 7 Sa 959/05 Ausführungen gemacht:

Der am 31.12.2003 erworbene Kündigungsschutz bleibt danach nur dann erhalten wenn

a) entweder im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung mehr als fünf sog. Altbeschäftigte im Betrieb verblieben sind oder

b) unter Hinzuziehung der Neueinstellungen der Schwellenwert von 10 Arbeitnehmern überschritten wird (wohl herrschende Meinung in der Literatur; andere Ansicht Däubler AIB 2004, S. 7 und 8).

Von einer Neueinstellung i. S. des § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG ist auch dann auszugehen, wenn ein durch Kündigung freigewordener Arbeitsplatz wieder besetzt wird.

Im Einzelnen führt das LAG in der Urteilsbegründung aus: "Entgegen der von Däubler vertretenen Auffassung ist diese Konsequenz vom Gesetzgeber gewollt. Zum 01.01.2004 sollte eine neue Betriebsgröße von 10,25 Beschäftigten zur Vermittlung des Kündigungsschutzgesetzes eingeführt werden. Diese Betriebsgröße sollte primär für neu gegründete Betriebe oder, bei am 31.12.2003 bestehenden Betrieben, für die nach Dezember 2003 vollzogenen Einstellungen maßgeblich sein. Das gesetzgeberische Ziel war die Beschäftigungsförderung durch kleinere, insbesondere durch Handwerksbetriebe. Diesen Betrieben sollte die "drohende Gefahr" des Kündigungsschutzes genommen werden, die auf der Grundlage des vorausgehenden Schwellenwertes bei der regelmäßigen Betriebsgröße von 5,25 Arbeitnehmern eintrat. Dieser Schwellenwert hielt Betriebe zum Teil davon ab, trotz angemessener Auftragslage zusätzliche Einstellungen vorzunehmen. Stattdessen wurden Überstunden gefahren. Um diese "Gefahr" zu bannen, sollten die sog. Altbeschäftigten nicht durch nach dem 31.12.2003 neu eingestellten Arbeitnehmern den Kündigungsschutz erhalten. Dieser sollte erst bei einer Betriebsgröße von 10,25 Arbeitnehmern greifen. Konsequent hieraus folgt, dass ein Ende Dezember 2003 bestandener Kündigungsschutz nicht durch Neueinstellungen erhalten werden sollte. Dieser, in das Jahr 2004 und in die weitere Zukunft hineingetragener Kündigungsschutz, sollte bei einer Betriebsgröße bis zu 10 Arbeitnehmern nur erhalten bleiben, solange im entsprechenden Umfang Altbeschäftigte im Betrieb verbleiben. Nur in diesem Sinne ist die Fortschreibung der Rechtsstellung von Arbeitnehmern zu Ende Dezember 2003 nachzuvollziehen. Konsequent hierzu tragen diese Arbeitnehmer das Risiko, dass ihr Kündigungsschutz durch das Ausscheiden von Altarbeitnehmern wegfällt. Dieses Risiko war für Arbeitnehmer der früheren Betriebsgröße jederzeit latent vorhanden. Durch den Wegfall von Arbeitsplätzen entfiel der Kündigungsschutz. Über § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 2 KSchG entfällt dieser Ende Dezember 2003 erworbene Kündigungsschutz jedoch nicht erst bei dem endgültigen Wegfall von Arbeitsplätzen sondern schon bei dem Ausscheiden von Altarbeitnehmern. Trotz Beibehaltung dieses Arbeitsplatzes - damit der früheren Betriebsgröße - wirkt sich nach der Gesetzeslage ab 01.01.2004 die Nachbesetzung von Arbeitsplätzen so lange nicht kündigungsschutzerhaltend aus, solange die neue Regelzahl von 10 Arbeitnehmern nicht erreicht ist. Die Nachbesetzung ist nach dem Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck des Gesetzes eine Neueinstellung i. S. des § 23 Abs. 1 S. 3 Halbsatz 1 KSchG (so auch: Dörner, Linck, Moll, Weigand, Bader, Löwisch a. a. O.)."

Praxisnah ist somit konsequenterweise nicht nur zu fragen, ob per 31.12.03 mehr als fünf Altbeschäftigte im Betrieb beschäftigt waren, sondern auch, ob gerade zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Kündigung noch mehr als fünf Altbeschäftigte beschäftigt wurden. Sollte die die Anzahl auf fünf oder unter fünf sinken, haben alle Altbeschäftigten keinen Kündigungsschutz nach dem KSchG mehr (Ausnahme: im Betrieb sind mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt). Für den Fall, dass ein Altbeschäftigter durch eine Neueinstellung "ersetzt" (i.S. eines Austauschens) wird, zählt der neu eingestellte Arbeitnehmer im Rahmen der erörterten Übergangsregelung nicht mit.

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