Der Bundesgerichtshof meint ja. Auch dann rückwirkend, wenn der Mieter sogar über 40 Monate vorbehaltlos Miete gezahlt hatte.
Nach der Entscheidung des BGH sei ein Recht zwar verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde.
Im vorliegenden Fall war zu beachten, dass der vom Vermieter gestellte Gewerbemietvertrag eine Klausel enthielt, wonach das Minderungsrecht vollständig ausgeschlossen werden sollte.
Hier stelle der BGH allerdings fest, dass diese Klausel unwirksam ist und somit nicht der Minderung entgegensteht.
Durch die Verwendung dieser unwirksamen Klausel habe der Vermieter zudem gegen vorvertragliche Pflichten verstoßen und musste deswegen damit rechnen, dass der Mieter die Unwirksamkeit der Klausel nicht sofort bei Auftreten der Mängel erkennt, sondern erst später und sich dann auf Minderung beruft.
Da der Vermieter somit wegen des eigenen Vertragsverstoßes nicht darauf vertrauen konnte, dass der Mieter wegen des großen Zeitablaufes sein Minderungsrecht nicht mehr geltend machen wird, lagen die Voraussetzungen für eine Verwirkung nicht vor.
Der BGH entschied daher, dass der Mieter trotz der vorbehaltslosen Zahlung mindern durfte.
BGH, Urteil vom 12.03.2008 - XII ZR 147/05
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