Grundsätzlich gilt bei allen Bau- und Werkverträgen: Kommt es zum Mangel, muss der Besteller dem ausführenden Unternehmer das Recht zur Nachbesserung einräumen und dem Auftragnehmer deshalb eine Frist zur Mängelbeseitigung setzen, ihm also eine zweite Chance einräumen. Erst nach fruchtlosem Ablauf dieser Frist wird der Weg frei für den auf Geld gerichteten Anspruch auf Schadensersatz.
Wie der Bundesgerichtshof (BGH) klar gestellt hat, gilt dies aber dann nicht, wenn durch die Nacherfüllung der entstandene Schaden nicht beseitigt werden kann. Denn in diesem Fall kann die Pflichtverletzung des Werkunternehmers nicht dadurch ungeschehen gemacht werden, dass dieser im zweiten Anlauf seine ordnungsgemäße Erfüllungsleistung nachholt. Deshalb kann es für Verpflichtung zum Schadensersatz laut BGH dann auch nicht darauf ankommen, ob der Werkunternehmer zuvor unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert wurde (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2011, Az. VII ZR 198/10).
Im konkreten Fall hatte Auftragnehmer die Trocknung eines Wasserschadens falsch durchgeführt, in dem er u.a. die Randfugen zwischen Boden und Wandfliesen öffnete und hierdurch die dahinterliegende Dichtungsschnitt zerschnitt. Hier argumentierte der BGH, dass selbst bei nunmehr ordnungsgemäßer Nacherfüllung (Aufbohren der Bodenfliesen) der bereits eingetretene Schaden nicht beseitigt werde, so dass die Gewährung des Schadensersatzes nicht davon abhängen könne, ob zuvor eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden sei.
Insbesondere wenn es also zu sog. Begleitschäden bei der Ausführung von Werkleistungen kommt, muss im Einzelfall geprüft werden, ob die Haftung für den eingetretenen Schaden eine vorherige Fristsetzung voraussetzt oder auch ohne diese ein sofortiges Handeln geboten bzw. möglich ist.
M. Kurtztisch
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Bau-
und Architektenrecht
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