Bundesarbeitsgericht: Kündigung eines Busengrapschers ist rechtswidrig
Der für das Kündigungsrecht zuständige 2. Senat des BAG hatte über folgenden Fall zu entscheiden (zitiert aus dem Tatbestand):
"Der Kläger ist bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin seit 1996 als Kfz-Mechaniker tätig. Die Beklagte beschäftigt regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer.
Am 27. Juli 2012 betrat der Kläger die Sozialräume der Beklagten, um sich umzuziehen. Er traf dort auf die ihm bislang unbekannte Mitarbeiterin eines externen Reinigungsunternehmens. Bei seinem Eintreffen lehnte diese - Frau M. - in der Tür zwischen Wasch- und Umkleideraum und unterhielt sich mit zwei Kollegen des Klägers, die sich im Waschraum befanden. Dorthin begab sich auch der Kläger. Nachdem die beiden Kollegen die Räumlichkeiten verlassen hatten, führten der Kläger - während er sich Hände und Gesicht wusch - und Frau M. ein Gespräch. In dessen Verlauf stellte diese sich zunächst vor das Waschbecken und anschließend neben den Kläger. Der Kläger sagte zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an einer Brust. Frau M. erklärte, dass sie dies nicht wünsche. Der Kläger ließ sofort von ihr ab. Er zog sich um und verließ den Sozialraum. Frau M. arbeitete weiter. Sie schilderte den Vorfall später ihrem Arbeitgeber, der seinerseits an die Beklagte herantrat.
Am 31. Juli 2012 bat die Beklagte den Kläger zu einem Gespräch. Er gestand den Vorfall ein und erklärte, er habe sich eine Sekunde lang vergessen. "Die Sache" tue ihm furchtbar leid. Er schäme sich, so etwas werde sich nicht wiederholen.
Mit Schreiben vom 31. Juli 2012 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien außerordentlich mit sofortiger Wirkung.
In der Folge richtete der Kläger ein Entschuldigungsschreiben an Frau M. Er führte mit ihr unter Zahlung eines Schmerzensgelds einen Täter-Opfer-Ausgleich herbei. Frau M. nahm seine Entschuldigung an und versicherte, die Angelegenheit sei damit für sie erledigt. Sie habe kein Interesse mehr an einer Strafverfolgung. Das gegen den Kläger eingeleitete Ermittlungsverfahren wurde gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils."
Der 2. Senat verwirft die Kündigung als unverhältnismäßig. Es habe ausgereicht, den Arbeitnehmer abzumahnen. Eine Wiederholungsgefahr für die Zukunft sei damit ausgeräumt. Die fristlose Kündigung sei daher nicht erforderlich und damit unverhältnismäßig.
Das BAG stellt zunächst fest, dass eine sexuelle Belästigung iSv. § 3 Abs. 4 AGG nach § 7 Abs. 3 AGG eine Verletzung vertraglicher Pflichten darstellt. Sie sei "an sich" als wichtiger Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB geeignet. Ob die sexuelle Belästigung im Einzelfall zur außerordentlichen Kündigung berechtige, sei aber abhängig von den konkreten Umständen, ua. von ihrem Umfang und ihrer Intensität.
Vorliegend sei die zunächst verbale und sodann physische Belästigung der Reinigungsfrau nicht so intensiv gewesen, dass der Vorfall als nicht hinnehmbar einzustufen sei. Vielmehr sei von einem Augenblicksversagen auszugehen ("black-out"). Das Landesarbeitsgericht habe zu Recht angeführt, dass es sich um eine einmalige Entgleisung gehandelt und der Kläger keinen Belästigungswillen gehabt habe. Er habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt, so dass nur eine Abmahnung in Betracht komme. Auch eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung komme nicht in Betracht.
Soweit der 2. Senat.
Nach dem Motto: "Der Laie staunt, der Experte wundert sich.", setzt das BAG unbeirrt seine Linie einer nahezu unlimitierten Toleranz gegenüber Arbeitnehmern fort, die sich allen möglichen Unfug bis hin zu Straftaten - bei denen es immer Opfer gibt - erlauben. Das Urteil ist also keinesfalls ein "Ausreißer", sondern reiht sich in eine gefestigte Rechtsprechung des 2. Senates ein, zu der auch die Emmely-Entscheidung (Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09) und die Chefarzt-Entscheidung (Urteil vom 25.10.2012 - 2 AZR 495/11) zählen.
Die Grenze zwischen nicht hinnehmbarem Verhalten und noch zumutbaren Fehlverhalten, das lediglich abgemahnt werden darf, verschiebt der 2. Senat immer weiter in Richtung "große Vergebung" - freilich auf Kosten der Arbeitgeber und auch Dritter. Das Argument: "Mahnt ihn doch ab, dann tut er es nicht wieder.", klingt logisch, verhüllt aber den Blick auf die Schwere der Tat und die daraus im Einzelfall resultierende Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber. Das "Mahnt-doch-lieber-nur-ab"-Argument trifft - soweit geht der 2. Senat natürlich nicht - auf jedes Fehlverhalten zu. Der Witz daran ist gerade, dass je größer die Tat und deren Tragweite, desto unwahrscheinlicher eine Wiederholung ist. Auch der "Vergewaltiger im Dienst" wird, so er denn abgemahnt würde, sein Verhalten wohl nicht wiederholen. Und der Trotzkopf, der seinen Abteilungsleiter erschießt, wird dies statistisch gesehen nicht wiederholen, schon gar nicht, wenn man ihn brav abmahnt. Dies zeigt, dass die Grenzziehung im Einzelfall für den Arbeitgeber schlechthin unmöglich ist. Im Zweifel darf er nur abmahnen. Toll. Aber wie soll ein Arbeitgeber wissen, wieweit die große Toleranzwelle des BAG in einem aktuellen Fall schwappen wird?
Im Chefartz-Fall fand es der 2. Senat beispielsweise "in Ordnung" (Pflichtverstoß: ja, Kündigungsgrund: nein), dass ahnungslose Patienten nicht zügig in Vollnarkose operiert wurden, sondern der - deswegen gekündigte - Chefarzt die Operation unterbrach, um unter anderem mit seinem Handwerker über neue Fliesen für sein Anwesen zu telefonieren.
Im jetzt veröffentlichten Urteil des Busengrapschers urteilt das BAG wiederum nach dem durchaus christlichen Verdikt vom "Verzeihen und Vergeben". Aber das BAG ist kein Beichtstuhl und daher muss man die Frage stellen dürfen, ob die Balance zwischen den Arbeitsvertragsparteien nicht inzwischen in Richtung eines Freischusses für alle Arbeitnehmer verloren gegangen ist. Anders gefragt: Was muss ein Arbeitnehmer überhaupt anstellen, um fristlos gekündigt werden zu können? Im Fall des Busengrapschers fand das Opfer die sexuelle Belästigung als so schwerwiegend, dass sie nicht nur sofort ihren Arbeitgeber informiert, sondern auch eine Strafanzeige wegen sexueller Belästigung eingeleitet hat. Die Urteilsbegründungen, die das bagatellisieren, sind kaum nachvollziehbar und auch widersprüchlich. Das BAG meint einerseits, der Arbeitnehmer habe sich über die Unerwünschtheit seines Verhaltens geirrt. Dann läge aber kein "unkontrolliertes Verhalten", sondern eine bewusstes und gezieltes Verhalten vor. Andererseits sei der Arbeitnehmer deswegen ein armer Kerl, weil er in einen black-out-Zustand gerutscht sei. Was denn nun?, muss man da fragen.
http://juris.bundesarbeitsgericht.de/cgi-bin/rechtsprechung/list.py?Gericht=bag&Art=en&Datum=2014-11-20
