I.

Die Klägerin ist die Nichte des am 12. November 1956 verstorbenen Kaufmanns Norbert S. der im Jahre 1942 in Wien die Ehe mit der Witwe Josefine M. geb. P. schloß. Die Ehe ist am 11. Juli 1952 in Salzburg aus alleinigem Verschulden des Norbert S. geschieden worden. Er soll in den Jahren 1941 oder 1942 mit seiner damaligen Ehefrau unter der Firma M. & Co. in Aussig (Sudetenland) eine Kleiderfabrik gegründet haben. Seine damalige Ehefrau soll ihren Anteil der Mutter des Norbert S., Frau Felizitas S. geb. W. übertragen haben. Diese besaß in Aussig ein Textil-Einzelhandelsgeschäft, das sie unter der Firma Kleiderhaus S. betrieb. Norbert S. wurde im Herbst 1942 zur deutschen Wehrmacht einberufen, was zur Stillegung der Kleiderfabrik M. & Co. geführt haben soll. Er flüchtete nach dem Ende des zweiten Weltkrieges mit seinen Eltern nach Österreich, wo er einen Verlag gründete und wegen betrügerischen Bankrotts in ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren verwickelt wurde. In diesem Verfahren ist seine geschiedene Ehefrau von der Polizei vernommen worden.

Er und seine Mutter beantragten die Feststellung eines Vertreibungsschadens an Betriebsvermögen hinsichtlich des Verlustes der Firma M. & Co. Norbert S. wurde von seinen Eltern Johann und Felizitas S. beerbt. Alleinerbe des am 28. Juli 1959 verstorbenen Johann S. war Felizitas S. Sie starb am 25. April 1963 und wurde von der Klägerin, ihrer Enkelin, allein beerbt. Diese hat unter anderem Übernahmebescheinigungen des tschechischen Nationalverwalters den Feststellungsbehörden überreicht.

Durch Bescheid vom 29. Juni 1964 lehnte der Beklagte die Schadensfeststellung mit der Begründung ab, es sei nicht glaubhaft gemacht worden, daß der Betrieb der Firma M. & Co. im Zeitpunkt der Vertreibung bestanden habe. Die gegen diesen Bescheid eingelegte Beschwerde wies der Beschwerdeausschuß durch Beschluß vom 6. Oktober 1965 zurück. Auf die von der Klägerin erhobene Klage, mit der sie ihren Anspruch weiterverfolgt, hat das Verwaltungsgericht die geschiedene Ehefrau des Norbert S., Josefine S., durch den ersuchten Richter des Bezirksgerichts Salzburg und den Bruder des Norbert S., Dr. Hans S., vor dem Prozeßgericht als Zeugen vernommen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat die Beteiligte beantragt, Beweis darüber zu erheben, daß die Firma M. & Co. nicht bestanden habe, durch die Vernehmung der Zeugin Irene A. Sie hat außerdem beantragt, die Zeugin Josefine S. wegen der Widersprüche in ihren Aussagen vor dem Bezirksgericht Salzburg und vor der Polizei in Salzburg erneut als Zeugin zu vernehmen. Das Verwaltungsgericht hat diese Anträge durch einen in der mündlichen Verhandlung verkündeten Beschluß mit der Begründung zurückgewiesen, der Sachverhalt bedürfe insoweit einer weiteren Klärung nicht mehr. Es hat sodann durch Urteil vom 21. Juli 1967 die Behördenentscheidungen aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, den Vertreibungsschaden, der den unmittelbar Geschädigten Norbert und Felizitas S., durch Verlust des Betriebsvermögens der Firma M. & Co. entstanden ist, für die Klägerin als antragsberechtigte Erbin festzustellen. In den Entscheidungsgründen des Urteils heißt es:

Auf Grund der beeideten Aussagen der Zeugen R. und Dr. Hans S. und der unbeeideten Aussage der Zeugin Josefine S. sowie der schriftlichen Erklärung der Frau Wally W. sei glaubhaft gemacht, daß die Firma M. & Co. von Norbert S. und dessen Ehefrau Josefine in Aussig gegründet worden sei, wobei es nicht darauf ankomme, ob die Gründung in den Jahren 1941 oder 1942 erfolgt sei. Aus sämtlichen Aussagen gehe eindeutig hervor, daß die Gründung tatsächlich stattgefunden habe. Für das Bestehen der Firma sei auch die im Original überreichte Übernahmebescheinigung des tschechischen Nationalverwalters vom 6. Juni 1945 ein Indiz. Diese Bescheinigung sei auf einem Originalbriefbogen erstellt. Es lägen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, daß dieser Briefbogen zu Täuschungszwecken nach der Vertreibung von Norbert S. hergestellt worden sei, wie es der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds vermute. Aus den Aussagen der Zeugin Josefine S. die sie vor dem Landgericht Salzburg - richtig Bezirksgericht Salzburg - und in dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gemacht habe, könne nicht geschlossen werden, daß die Firma M. & Co. niemals gegründet worden sei. Einer Vernehmung der Zeugin A. habe es nicht bedurft. Auch wenn sie aussage, daß ihr die Firma nicht bekannt sei, was unterstellt werden könne, könne dies an der auf den Zeugenaussagen und der Bescheinigung vom 6. Juni 1945 beruhenden Überzeugung des Gerichts nichts ändern.

Die Firma M. & Co. habe auch im Zeitpunkt der Vertreibung bestanden, denn sie sei lediglich wegen der Einberufung des Gesellschafters Norbert S. stillgelegt worden. Das ergebe sich aus der Übernahmebescheinigung vom 6. Juni 1945, den Aussagen der Zeugen F. Josefine S. Karl R., Dr. Hans S. und der Erklärung der Frau Wally W. Die gegen die Echtheit der Bescheinigung vom 6. Juni 1945 scheinbar sprechenden Umstände habe der Zeuge Dr. S. überzeugend widerlegt. Daß die Firma M. & Co. lediglich aus kriegsbedingten Gründen vorübergehend stillgelegt worden sei, ergebe sich auch aus den Aussagen der Zeugin Josefine S. und des Zeugen Dr. Hans S. Die Zeugin habe erklärt, daß nicht geplant gewesen sei, den Betrieb aufzulösen. Er habe vielmehr nach Rückkehr von Norbert S. fortgeführt werden sollen. Unter diesen Umständen handele es sich bei den durch Vertreibung verlorengegangenen Werten der Firma M. & Co. um Betriebsvermögen, denn auch ein ruhender Betrieb stelle, solange noch irgendwelche Vermögenswerte vorhanden seien, eine wirtschaftliche Einheit dar, deren gewerbliche Zweckbestimmung nicht aufgegeben sei.

Inhaber und unmittelbar Geschädigte im Zeitpunkt der Vertreibung seien Norbert und Felizitas S. gewesen. Felizitas S. habe nach Gründung der Firma den Anteil der Josefine S. erworben. Dies ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen Dr. S. und Josefine S. Daß Felizitas S. entgegen den Angaben des Norbert S. niemals eine Abfindung für ihren Anteil erhalten habe, folge aus der Aussage des Zeugen Dr. Hans S..

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beteiligten, mit der sie wesentliche Mängel des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens rügt: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht die nochmalige Vernehmung der Zeugin Josefine S. abgelehnt, obwohl sich aus ihren Aussagen vor der Polizei und dem Bezirksgericht Salzburg erhebliche Widersprüche ergäben. Ferner sei die Vernehmung der Zeugin Irene A. zu Unrecht unterblieben. Schließlich habe das Verwaltungsgericht das Beweisergebnis einseitig zugunsten der Klägerin gewürdigt. Die Beteiligte beantragt,

hilfsweise,

Die Klägerin beantragt,

Sie hält die Revision für unbegründet.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des angegriffenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Vertreibungsschadens an Betriebsvermögen im Sinne des § 12 Abs. 1 Nr. 1 LAG und des § 12 FG. Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Gründung der Kleiderfabrik M. & Co. in Aussig, die Abtretung des Anteils der Zeugin Josefine S. an ihre Schwiegermutter Felizitas S. und das Bestehen der genannten Firma im Zeitpunkt der Vertreibung ihrer Inhaber. Das Verwaltungsgericht hat diese drei Voraussetzungen einer Schadensfeststellung zugunsten der Klägerin als Erbin nach Norbert und Felizitas S. auf Grund der von ihm erhobenen und der ihm vorliegenden Beweise als erfüllt angesehen. Die Beteiligte rügt demgegenüber unter anderem die unterbliebene wiederholte Vernehmung der Zeugin Josefine S. und die unterbliebene erstmalige Vernehmung der Zeugin Irene A. Beide Rügen greifen durch.

Das Verwaltungsgericht durfte nicht ohne eine erneute Vernehmung der Zeugin Josefine S. zugunsten der Klägerin entscheiden. Gemäß § 398 Abs. 1 ZPO, § 173 VwGO kann das Prozeßgericht nach seinem Ermessen die wiederholte Vernehmung eines Zeugen anordnen. Es handelt sich hierbei grundsätzlich um eine von dem Revisionsgericht nicht nachprüfbare Ermessensentscheidung (vgl. Baumbach-Lauterbach, ZPO 29. Aufl. 1966, § 398 ZPO Anm. 2 I A). Für eine Ermessensentscheidung bleibt jedoch kein Raum, wenn sich die bisher durchgeführte Zeugenvernehmung als fehlerhaft oder unzureichend erweist. Das trifft hier zu. Die Revision hebt zu Recht hervor, daß die Aussagen der Zeugin Josefine S. in dem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren gegen ihren früheren Ehemann und vor dem Bezirksgericht Salzburg in wesentlichen Punkten nicht übereinstimmen. Das gilt in erster Reihe für ihre Aussage über die Gründung der Kleiderfabrik M. & Co. Während sie vor der Polizei die Gründung der Kleiderfabrik mit keinem Wort erwähnt hat, obwohl diese im Jahre 1954 durchgeführte Vernehmung dem Gegenstand der Beweisaufnahme näherlag als die Vernehmung vor dem Bezirksgericht vom 29. Juli 1966, soll die Firma nach ihrer Aussage in der gegenwärtigen Streitsache vor dem Bezirksgericht Salzburg, im Jahre 1942 gegründet worden sein. Diese mangelnde Übereinstimmung der beiden Erklärungen hätte das Verwaltungsgericht veranlassen müssen, der Zeugin durch eine erneute Vernehmung die beiden Aussagen vorzuhalten und auf diese Weise eine vollständige und wahrheitsgemäße Aufklärung dieser Frage herbeizuführen. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht auf der Aussage der Zeugin S. vor dem Bezirksgericht Salzburg, da sie die einzige Zeugin war, die unmittelbar an der behaupteten Gründung der Firma M. & Co. in Aussig beteiligt gewesen ist, denn der Zeuge Dr. Hans S. war seinerzeit bereits zur Wehrmacht einberufen worden. Unter diesen Umständen durfte das Verwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag nicht mit der Begründung ablehnen, der Sachverhalt bedürfe insoweit einer weiteren Klärung nicht mehr. Es kommt hinzu, daß die Zeugin auch über ihre Beteiligung an der Firma K. in Wien und die von dieser Firma erhaltene Abfindung keine übereinstimmenden Erklärungen abgegeben hat. Demnach hat die Beteiligte zu Recht die bisherige Vernehmung der Zeugin S. als unzureichend angesehen. Aus dem Verhalten der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht folgt zugleich, daß eine Heilung dieses Mangels nach § 295 ZPO, § 173 VwGO nicht eingetreten ist. Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruht insoweit auf einem wesentlichen Verfahrensmangel im Sinne des § 339 Abs. 1 LAG.

Dasselbe gilt für die unterbliebene Vernehmung der Zeugin Irene A. Auf sie hatten sich die Klägerin in vorbereitenden Schriftsätzen und die Beteiligte in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht berufen. Seine Begründung für die unterbliebene Vernehmung, der Zeugin steht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Nach dem Urteil vom 15. Juni 1967 - BVerwG III CB 91.65 - (ZLA 1967, 297) ist die Zahl der bereits vernommenen Zeugen unerheblich, sofern mit ihnen die Ablehnung eines Beweisantrages auf Vernehmung einer weiteren Zeugin begründet wird. Eine Verletzung der Aufklärungspflicht infolge der unterbliebenen Vernehmung kann dann verneint werden, wenn das Beweisthema als wahr unterstellt wird, es auf die Zeugenvernehmung nicht ankommt oder das Beweismittel aus besonderen Gründen nicht erfolgreich sein kann. Keine dieser Möglichkeiten läßt sich hier feststellen. Soweit das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, die im Sinne der Beteiligen unterstellte Aussage der Zeugin, ihr sei die Firma M. & Co. unbekannt gewesen, könne das auf den anderen Zeugenaussagen und der Übernahmebescheinigung vom 6. Juni 1945 beruhende Beweisergebnis nicht ändern, hat es die Aussage der Zeugin, nicht aber - was allein zulässig wäre - das Beweisthema unterstellt. Das Vorgehen des Verwaltungsgerichts bedeutet somit eine unzulässige vorweggenommene Würdigung der Beweisaufnahme. Es ist möglich, daß die Zeugin auch über sonstige entscheidungserhebliche Umstände ausgesagt hätte, da sie nach den Angaben der Klägerin mit der Familie S. eng befreundet war (vgl. Urteil vom 22. Juni 1966 - BVerwG V C 0229.65 - [ZLA 1966, 318]). Nach dem von der Revision erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Februar 1967 - BVerwG III C 45.66 - und in einem weiteren Urteil vom 2. März 1967 - BVerwG III C 10.66 - (ZLA 1967, 165) ist es die Aufgabe des Verwaltungsgerichts, alle entscheidungserheblichen Tatsachen festzustellen und die zu diesem Zweck angetretenen Beweise tatsächlich zu erheben. Angesichts der von dem Verwaltungsgericht bisher nur mit Hilfe der Verwandten der Klägerin durchgeführten und zu ihren Gunsten gewürdigten Beweisaufnahme läßt sich die Möglichkeit nicht ausschließen, daß der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Sachverhalt durch die Aussage der Zeugin A. eine anderweitige Grundlage erhält, zu weiteren tatsächlichen Feststellungen Anlaß gibt oder zu einer anderen Beweiswürdigung führt. Demgegenüber trifft die Ansicht der Klägerin, die Vernehmung der Zeugin A. sei als Ausforschungsbeweis unzulässig, nicht zu, denn sie verkennt, daß im Gegensatz zum Zivilprozeß das Verwaltungsstreitverfahren von dem Grundsatz der Amtsermittlung getragen wird (§ 86 Abs. 1 VwGO). Abgesehen davon hatte die Beteiligte durch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht gestellten Beweisanträge dem Verwaltungsgericht einen hinreichenden Anlaß gegeben, die Richtigkeit der bisher erhobenen Beweise zu überprüfen. Die unterbliebene Vernehmung der Zeugin A. ist somit ein wesentlicher Verfahrensmangel im Sinne des § 339 Abs. 1 LAG, auf dem das angegriffene Urteil ebenso beruht wie auf der unterlassenen nochmaligen Vernehmung der Zeugin Josefine S. Es war daher aufzuheben, da es sich nicht aus anderen Gründen als richtig erweist (§ 144 Abs. 4 VwGO), ohne daß es auf die von der Revision weiterhin gerügte Beweiswürdigung ankommt.

Eine Schlußentscheidung ist dem Revisionsgericht verwehrt, da es weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf, die von dem Verwaltungsgericht zu treffen sind. Infolgedessen war die Sache an das Verwaltungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. In dem erneuten Verfahren wird das Verwaltungsgericht zu beachten haben, daß über die Gründung der Kleiderfabrik M. & Co., die Abtretung des Anteils der Zeugin Josefine S. an ihre damalige Schwiegermutter Felizitas S. und das Bestehen der Firma im Zeitpunkt der Vertreibung Beweis zu erheben ist durch die Vernehmung der Zeuginnen Josefine S. und Irene A. Die Beweisaufnahme sollte nach Möglichkeit vor dem Prozeßgericht und nur notfalls durch den ersuchten Richter im Wege der Rechtshilfe erfolgen (§ 96 VwGO). Bei der nochmaligen Vernehmung der Zeugin S. wird das Verwaltungsgericht zu erwägen haben, ob ihre Beeidigung mit Rücksicht auf die Bedeutung ihrer Aussage oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage erforderlich ist (§ 391 ZPO, § 98 VwGO).

Ferner wird darauf hingewiesen, daß jegliche Feststellungen über den Kunden- und Lieferantenkreis der Kleiderfabrik M. & Co., die nach den Angaben des Norbert S. ausschließlich das Einzelhandelsgeschäft seiner Mutter beliefert haben soll, fehlen. Im übrigen hat das Verwaltungsgericht bisher nicht festgestellt, ob die Firma M. & Co. über Bankverbindungen verfügte und gegebenenfalls mit welchen Banken sie bestanden haben. Angesichts der alsbaldigen Einberufung des Norbert S. kommt es darauf an, ob die Firma zu diesem Zeitpunkt bereits einen nachhaltigen Geschäftsbetrieb ausgeübt hatte und sich nicht mehr im Gründungsstadium befand. Unter diesen Umständen kann es erheblich sein, ob die Kleiderfabrik M. & Co. als selbständiges, von dem Kleiderhaus S. getrenntes Unternehmen gegründet worden ist und im Zeitpunkt der Vertreibung bestanden hat. In diesem Zusammenhang bedarf die von Norbert S. behauptete Abfindung seiner Mutter ebenso wie die Übertragung des Anteils seiner geschiedenen Ehefrau an der Firma auf seine Mutter einer weiteren Aufklärung, zumal der Zeuge Dr. Hans S. in den maßgebenden Jahren 1941/44. infolge seiner Einberufung zur Wehrmacht nur zeitweilig in Aussig sein konnte. Schließlich wird das Verwaltungsgericht zu beachten haben, daß es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 2. November 1967 - BVerwG III C 83.65 -) verpflichtet ist, die Sache spruchreif zu machen. Der in dem aufgehobenen Urteil enthaltene Verpflichtungsausspruch kommt einer unzulässigen Zurückverweisung der Sache an die Feststellungsbehörde gleich.