Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.12.1995, Az.: KVZ 23/95

I.

Die Antragsteller gehören der beteiligten Apothekerkammer als Mitglieder an. Aufgrund einer - 1992 neu gefaßten - Berufsordnung ist die Kammer gegen die Antragsteller wegen der Abgabe von Warenproben vorgegangen. Diese haben daraufhin bei der Landeskartellbehörde beantragt, der Apothekerkammer zu untersagen, aufgrund des § 9 der Berufsordnung, insbesondere dessen Ziffer 17, berufsrechtliche Maßnahmen gegen sie einzuleiten. Die Landeskartellbehörde hat den Anträgen nicht entsprochen. Die dagegen gerichteten Beschwerden hat das Oberlandesgericht mit Beschlüssen vom 14. März 1995 zurückgewiesen und jeweils die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Mit ihren Nichtzulassungsbeschwerden erstreben die Antragsteller die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof.

Der Beschluß des Beschwerdegerichts ist den Antragstellern am 21. März 1995 zugestellt worden. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift der Antragstellerin zu 1) ist rechtzeitig eingegangen. Die Antragsteller zu 2) bis 5) behaupten, ihr Verfahrensbevollmächtigter habe alle fünf Beschwerdeschriften, die wie die der Antragstellerin zu 1) das Datum vom 18. April 1995 trügen, in einem Umschlag zur Post gegeben. Ihr Eingang vor dem 9. Mai 1995, als der Verfahrensbevollmächtigte sie nach Rückfragen - nach seiner Behauptung ein zweites Mal - einreichte, läßt sich nicht feststellen.

II.

Der Senat hat die bei der Landeskartellbehörde und dem Beschwerdegericht getrennt geführten Verfahren gemäß § 147 ZPO in Verbindung mit § 74 Abs. 4 Satz 1 GWB und § 72 Nr. 2 GWB zur gemeinsamen Entscheidung verbunden, weil die den Gegenstand des Verfahrens bildenden Ansprüche aller Antragsteller entsprechend § 60 ZPO in einem Verfahren hätten geltend gemacht werden können und die Verbindung sachdienlich ist.

III.

Die Nichtzulassungsbeschwerden sind zulässig.

1.

Den Antragstellern zu 2) bis 5) war bei der glaubhaft gemachten Sachlage Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerden zu gewähren.

2.

Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerden durch die Antragsteller genügt den gesetzlichen Anforderungen. Eine Nichtzulassungsbeschwerde ist innerhalb der Begründungsfrist mit ordnungsgemäßen Rügen zu begründen (BGH, Beschl. v. 18.5.1993 - KVZ 10/92, WuW/E 2869, 2874 = GRUR 1993, 849, 851 [BGH 18.05.1993 - KVZ 10/92] [BGH 18.05.1993 - KVZ 10/92] - Pauschalreisen-Vermittlung II). Die Vorschriften des § 74 Abs. 4 in Verbindung mit § 65 Abs. 3 Satz 1 GWB stellen zwar nach ihrem Wortlaut keine ins Einzelne gehenden Anforderungen an die Begründung. Die Regelung der Verfahrensvorschriften ist jedoch im Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen lückenhaft und muß hier - wie auch in anderen Fällen - durch Analogie zu den entsprechenden Vorschriften anderer Verfahrensordnungen geschlossen werden (vgl. § 72 a Abs. 3 Satz 3 ArbGG; § 115 Abs. 3 Satz 3 FGO; § 160 a Abs. 2 Satz 3 SGG; § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO; § 145 Abs. 3 Satz 3 BRAO; § 81 Abs. 2 Satz 3 DRiG; § 127 Abs. 3 Satz 3 PatAnwO; § 129 Abs. 3 StBerG; § 107 Abs. 3 Satz 3 WiPrO; vgl. zu der gleichgelagerten Problematik bei den Anforderungen an Verfahrensrügen im Rechtsbeschwerdeverfahren BGHZ 50, 357, 361[BGH 27.06.1968 - KVR 3/67] - ZVN I).

Die danach an die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerden zu stellenden Anforderungen sind hier noch erfüllt. Die Antragsteller sehen es als eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung an, ob die Kartellbehörde jedenfalls dann auf Antrag zum Einschreiten verpflichtet ist, wenn die Frage, ob ein kartellrechtswidriges Verhalten vorliegt, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bejaht, in der Rechtsprechung eines anderen obersten Bundesgerichts jedoch verneint worden ist. Eine solche Rechtsprechungsdivergenz sehen die Antragsteller zwischen dem Beschluß des Bundesgerichtshofes "Warenproben in Apotheken" (v. 19.3.1991 - KVR 4/89, WuW/E 2688) und dem Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 5. September 1991 (3 N 1/89, NJW 1992, 994 [BVerwG 05.09.1991 - 3 N 1/89]). Ob diese Auffassung der Antragsteller zutrifft und die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 GWB erfüllt sind, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerden.

IV.

Die Nichtzulassungsbeschwerden sind nicht begründet. Das Beschwerdegericht hat die Rechtsbeschwerden zu Recht nicht zugelassen. Die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 GWB liegen nicht vor.

1.

Eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidungen darauf gestützt, daß den Antragstellern ein Anspruch auf ein Einschreiten der Landeskartellbehörde gegen die berufsrechtlichen Maßnahmen der Apothekerkammer nicht zustehe. Die Frage, ob Dritte aus § 37 a GWB einen (klagbaren) Rechtsanspruch auf Tätigwerden der Kartellbehörden haben, ist durch die höchstrichterliche Rechtsprechung bereits geklärt. Der Senat hat entschieden (Beschl. v. 25.10.1983 - KVR 8/82, WuW/E 2058 - Internord), daß ein solcher Anspruch nicht besteht. Diese Rechtsprechung wird von den Oberlandesgerichten geteilt (vgl. OLG Schleswig, WuW/E OLG 2927; KG, WuW/E OLG 1813, 1815) und hat in der Literatur breite Zustimmung gefunden (vgl. Emmerich in Immenga/Mestmäcker, GWB, 2. Aufl., § 37 a Rdn. 14; Hennig in Langen/Bunte, Kartellrecht, 7. Aufl., § 37 a GWB Rdn. 12 jeweils m.w.N.). Rechtliche Gesichtspunkte, die eine erneute höchstrichterliche Entscheidung der grundsätzlichen Rechtsfrage erfordern würden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Daher ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde auch zur Fortbildung des Rechts nicht angezeigt.

2.

Auch die behauptete Divergenz zwischen der Entscheidung des Bundesgerichtshofes "Warenproben in Apotheken" und der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ist nicht gegeben. Der Beschluß "Warenproben in Apotheken" betraf eine kartellbehördliche Verfügung, die es einer Apothekerkammer untersagte, schlechthin - und damit ohne Rücksicht auf das Vorliegen besonderer Umstände - Maßnahmen anzudrohen, wenn in einer Apotheke eine Warenprobe als Werbung für apothekenübliche Waren ohne Entgelt oder gegen ein Scheinentgelt abgegeben wird. Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betraf dagegen ein in einer Berufsordnung enthaltenes Außenwerbungsverbot.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 77 Abs. 2 GWB.