Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.03.1991, Az.: KVR 4/89
„Warenproben in Apotheken“

A.

Gegenstand der Kartellverwaltungssache ist die Verfügung vom 1. Februar 1988, mit der die Landeskartellbehörde den Betroffenen zu 1 und 2 (Bremer Apothekerverein e.V. und Apothekerkammer Bremen) gemäß § 37 a GWB untersagt hat, das Werbeverhalten von Apothekern in bestimmter Weise zu beanstanden.

I.

1.

Der Betroffene zu 1 ist eine Vereinigung von Apothekeninhabern im Land Bremen. Vereinszweck ist die Wahrnehmung und Förderung der gemeinsamen Interessen der Mitglieder.

Die Betroffene zu 2, die Apothekerkammer Bremen, ist die öffentlich-rechtliche Berufsvertretung der Apotheker im Land Bremen in der Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Gemäß § 2 Abs. 1 des Bremischen Gesetzes über die Berufsvertretung, die Berufsausübung, die Weiterbildung und die Berufsgerichtsbarkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte und Apotheker (Heilberufsgesetz - HeilBerG -, nunmehr in der Fassung des Gesetzes vom 19. Dezember 1989 BremGBl 1989 S. 397) gehören ihr alle Apotheker, die im Land Bremen diesen Beruf ausüben, als Pflichtmitglieder an. Aufgaben der Kammer sind u.a. die Wahrung der beruflichen Belange der Gesamtheit der Kammerangehörigen im Einklang mit den Interessen der Allgemeinheit und die Überwachung der Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 HeilBerG). Nach § 27 HeilBerG sind die Kammerangehörigen verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen.

Die Berufsordnung der Betroffenen zu 2, die von der Delegiertenversammlung zu beschließen ist und der Zustimmung der Aufsichtsbehörde bedarf (§ 22 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 HeilBerG), kann im Rahmen des § 27 HeilBerG weitere Vorschriften über Berufspflichten enthalten u.a., "soweit es für den einzelnen Heilberuf in Betracht kommt", hinsichtlich der Werbung (§ 30 Nr. 8 HeilBerG).

§ 8 Abs. 2 der hier einschlägigen Berufsordnung - BO - (BremABl 1985 S. 11), die am 1. Februar 1985 in Kraft getreten ist, regelt den Wettbewerb wie folgt:

"Verboten ist

1. unlauterer Wettbewerb,

2. eine Werbung, die übertrieben ist oder marktschreierisch wirkt und

3. eine Werbung, die einen Fehlgebrauch von Arzneimitteln begründet."

§ 8 Abs. 3 BO bestimmt:

"Unzulässig sind insbesondere folgende beispielsweise aufgeführte Werbemaßnahmen

...

8. das Gewähren von Zugaben und Zuwendungen jeglicher Art oder das Mitwirken hierbei. Ausnahmen im Bagatellbereich bestimmt die Kammerversammlung."

2.

Der Beteiligte zu 3 ist Mitglied sowohl des Betroffenen zu 1 als auch der Betroffenen zu 2. Die Apotheken dürfen neben den apothekenpflichtigen und apothekenfreien Arzneimitteln (§§ 43 ff. Arzneimittelgesetz) in dem durch die Apothekenbetriebsordnung zugelassenen Rahmen apothekenübliche Waren vertreiben (sog. Randsortiment). Der Beteiligte zu 3 gab in seiner Apotheke Warenproben von Artikeln, die er in seinem Randsortiment führte, gegen ein als Schutzgebühr bezeichnetes Entgelt ab, wobei er diese Warenproben auf dem Tresen in Schütten und Körben zur Selbstbedienung bereithielt. Hierbei handelte es sich um Probestücke der von der Beteiligten zu 4 hergestellten Seife von 20 g Gewicht, die er zu einem Entgelt von 0,10 DM veräußerte, sowie um Probefläschchen mit 6 ml Franzbranntwein, für die er je Fläschchen 0,05 DM verlangte. Die kleinste übliche Verkaufseinheit Seife hat ein Gewicht von 100 g und wird für etwa 2,75 DM pro Stück verkauft. Die kleinste üblicherweise im Handel angebotene Menge von Franzbranntwein beträgt 100 ml und wird für rund 3,80 DM pro Flasche abgegeben.

3.

Der Betroffene zu 1 mahnte mit Schreiben seines Justitiars (zugleich auch Justitiar der Betroffenen zu 2) vom 25. April 1985 den Beteiligten zu 3 unter Hinweis auf § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO und § 1 UWG wegen der Abgabe von Warenproben gegen "Scheinentgelte" ab und forderte ihn auf, sich zu verpflichten, es bei Meidung einer Vertragsstrafe zu unterlassen, Warenproben gegen eine Schutzgebühr unter dem angemessenen Endverbraucherpreis abzugeben.

Mit weiterem Schreiben vom 29. September 1985 kündigte der gemeinsame Justitiar der Betroffenen zu 1 und 2 dem Beteiligten zu 3 an, der Betroffene zu 1 werde den Vorgang der Kammer zur berufsordnungsrechtlichen Ahndung zuleiten; der Beteiligte zu 3 habe in Kürze mit "Rechtsmaßnahmen" zu rechnen, falls er künftig erneut oder weiterhin Warenproben gegen ein Scheinentgelt abgebe.

II.

Die Landeskartellbehörde Bremen hat folgende Verfügung vom 1. Februar 1988 erlassen (WuW/E LKartB 281):

Dem Betroffenen zu 1 wird untersagt, im Bundesland Bremen ansässigen Apothekern, die für von ihnen angebotene apothekenübliche Waren mit der Abgabe von Warenproben werben wollen oder werben, wegen der Höhe der von ihnen für die Warenproben geforderten Entgelte oder deshalb zivilrechtliche Verfahren anzukündigen oder gegen sie einzuleiten, weil sie Warenproben unentgeltlich abgeben.

Der Betroffenen zu 2 wird untersagt, ihren Mitgliedern, die für von ihnen angebotene apothekenübliche Waren mit der Abgabe von Warenproben werben wollen oder werben, wegen der Höhe der von ihnen für die Warenproben geforderten Entgelte oder deshalb berufsgerichtliche Verfahren anzukündigen oder gegen sie die Einleitung berufsgerichtlicher Verfahren zu beantragen, weil sie Warenproben unentgeltlich abgeben.

Auf die Beschwerden der Betroffenen hat das Beschwerdegericht durch Beschluß vom 6. April 1989 (OLG Bremen WuW/E 4367) die Verfügung der Landeskartellbehörde zum Teil aufgehoben und hat sie im übrigen wie folgt aufrechterhalten:

Dem Betroffenen zu 1 wird untersagt, im Bundesland Bremen ansässigen Apothekern, die für von ihnen angebotene apothekenübliche Waren mit der Abgabe von Warenproben werben oder werben wollen, zivilrechtliche Verfahren zu dem Zweck anzudrohen, um sie dazu zu veranlassen, generell keine Warenproben ohne Entgelt oder gegen ein Scheinentgelt abzugeben.

Der Betroffenen zu 2 wird untersagt, ihren Mitgliedern, die für von ihnen angebotene apothekenübliche Waren mit der Abgabe von Warenproben werben wollen oder werben, berufsgerichtliche Verfahren zu dem Zweck anzudrohen, um sie dazu zu veranlassen, generell keine Warenproben ohne Entgelt oder gegen ein Scheinentgelt abzugeben.

Gegen diesen Beschluß haben die Beteiligten (mit Ausnahme der Beteiligten zu 5) die zugelassenen Rechtsbeschwerden eingelegt. Die Betroffenen zu 1 und 2 begehren die gänzliche Aufhebung der Verfügung, die Landeskartellbehörde, das Bundeskartellamt (Beteiligter zu 6) und die Beteiligten zu 3 und 4 deren vollständige Wiederherstellung.

B.

Die Rechtsbeschwerden der Betroffenen zu 1 und 2 haben keinen Erfolg. Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß die Voraussetzungen für die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde vom 1. Februar 1988 (in dem Umfang, in dem es die Verfügung bestätigt hat) gemäß § 37 a Abs. 2, § 25 Abs. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 GWB gegeben waren. Dies weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Betroffenen zu 1 und 2 auf.

I.

Rechtsbeschwerde des Betroffenen zu 1 (Bremer Apothekerverein e.V.)

1.

Zutreffend ist das Beschwerdegericht davon ausgegangen, daß die Apothekeninhaber Unternehmen und der Apothekerverein eine Vereinigung von Unternehmen im Sinne der genannten Vorschriften sind. Die Rechtsbeschwerde greift dies nicht an.

2.

a)

Das Beschwerdegericht hat festgestellt, daß der Betroffene zu 1 mit den Schreiben vom 25. April und 29. September 1985 den Beteiligten zu 3 und zugleich alle anderen bremischen Apotheker dazu veranlassen wollte, die unentgeltliche oder nahezu unentgeltliche Abgabe von Warenproben für apothekenübliche Waren zu unterlassen. Zutreffend hat das Beschwerdegericht angenommen, daß der Betroffene zu 1 damit ein Verhalten der Apotheker erreichen wollte, das diese nach § 1 GWB nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung hätten machen dürfen. Denn die von § 1 GWB geschützte Freiheit des Wettbewerbs umfaßt auch die Freiheit des Unternehmens, sein Warenangebot in wettbewerbsrechtlich zulässiger Weise zu bewerben (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1983 - KZR 27/82, WuW/E 2052, 2053 - Abonnentenwerbung). Das Beschwerdegericht hat weiter - von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffen - festgestellt, daß die Unterlassung der hier in Rede stehenden Werbung geeignet wäre, die Marktverhältnisse im Bremer Raum spürbar zu beeinflussen.

b)

Eine gegen § 1 GWB verstoßende Beschränkung des Wettbewerbs ist allerdings dann nicht gegeben, wenn sich Unternehmen zur Unterlassung von Werbemaßnahmen verpflichten, die nach anderen Vorschriften ohnehin rechtswidrig sind (vgl. BGHZ 36, 105, 111 - Export ohne WBS). Dies gilt auch dann, wenn Standesrecht in zulässiger Weise den Wettbewerb der Berufsangehörigen beschränkt (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 21.10.1986 - KZR 28/85, WuW/E 2326, 2328 - Guten Tag-Apotheke II). Das Beschwerdegericht geht deshalb zutreffend davon aus, daß das Vorgehen des Betroffenen zu 1 gegenüber dem Beteiligten zu 3 dann nicht zur Grundlage einer Untersagungsverfügung nach § 37 a Abs. 2, § 25 Abs. 2 i.V.m. § 1 GWB hätte gemacht werden können, wenn der Beteiligte zu 3 aufgrund des Berufsrechts, insbesondere aufgrund § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO, verpflichtet wäre, die in Rede stehenden Werbemaßnahmen zu unterlassen. Dies ist nach Ansicht des Beschwerdegerichts nicht der Fall. § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO stelle zwar eine solche Verpflichtung auf, weil die vom Beteiligten zu 3 geübte Abgabe von Warenproben für Gegenstände des Randsortiments gegen bloße "Schutzgebühr" ein nach dieser Vorschrift unzulässiges Gewähren von Zuwendungen sei. § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO sei aber wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nichtig. Andere berufsrechtliche Vorschriften, insbesondere § 8 Abs. 2 BO, stünden der vom Beteiligten zu 3 geübten Abgabe von Warenproben jedenfalls nicht schlechthin entgegen.

Gegen diese Beurteilung wendet sich die Rechtsbeschwerde im Ergebnis ohne Erfolg.

Die Beurteilung des Beschwerdegerichts, daß die vom Beteiligten zu 3 geübte Abgabe von Warenproben gegen "Schutzgebühr" den Tatbestand einer von § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO für unzulässig erklärten Zuwendung erfüllt, ist rechtsfehlerfrei; die Rechtsbeschwerde erhebt dagegen keine Einwendungen.

Der Senat teilt weiter die Rechtsansicht des Beschwerdegerichts, daß das Verbot von Zuwendungen gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO, weil es auch die hier in Rede stehende Abgabe von Warenproben des Randsortiments erfaßt, wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nichtig ist.

Das Verbot des § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO stünde als Berufsausübungsregelung mit Art. 12 Abs. 1 GG nur in Einklang, wenn es durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt wäre und der durch die Vorschrift bewirkte Eingriff in die Berufsfreiheit bei einer Abwägung dieser Gründe und der Schwere des Eingriffs dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entspräche (BVerfGE 68, 272, 282;  71, 162, 173 f.). Das ist nicht der Fall.

Aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts und der Landeskartellbehörde, deren Verfügung das Beschwerdegericht in Bezug genommen hat, ergibt sich: Die Apotheken sind angesichts ihrer außerordentlich gestiegenen Zahl und der einschneidend gesunkenen durchschnittlichen Umsatzrenditen dringend darauf angewiesen, ihren Umsatz im Randsortiment zu erweitern, zumal eine Umsatzausweitung und Erhöhung der Rendite im Bereich der Arzneimittel nicht oder kaum erreichbar ist. Der Anteil des Randsortiments am Gesamtumsatz der Apotheken betrug im Jahr 1986 6,5 %. Die Apotheken stehen bezüglich der meisten Artikel des Randsortiments in scharfem Wettbewerb mit anderen Einzelhändlern, insbesondere mit den Drogisten. Manche Waren des Randsortiments werden von den Herstellern auch nur über Apotheken abgesetzt, wobei die Hersteller für einen Teil dieser Waren nicht in der Presse, sondern nur über die Apotheken werben. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts weiß die Bevölkerung im allgemeinen zwischen der streng fachbezogenen Verantwortung und Tätigkeit des Apothekers bei der Versorgung mit Arzneimitteln und der mehr kaufmännisch, werbend ausgerichteten Tätigkeit beim Vertrieb des Randsortiments zu unterscheiden; das Beschwerdegericht hält auf dieser Grundlage die Ansicht der Betroffenen zu 1 und 2 für unzutreffend, bei Zulassung der hier in Rede stehenden Abgabe von Warenproben des Randsortiments ohne begleitendes Beratungsgespräch werde es zu einem Vertrauensverlust in der Bevölkerung und zu einer Schädigung des Berufsbildes des Apothekers kommen. Da der Vertrieb von anderen Waren als Arzneimitteln (Randsortiment) in Apotheken nur in dem durch § 25 der Apothekenbetriebsordnung gegebenen, verhältnismäßig sehr begrenzten Rahmen erlaubt sei, werde die Werbung für diese Artikel durch die Abgabe der in Rede stehenden geringwertigen Warenproben auch nicht dazu führen, daß sich die Apotheke zu einem "drugstore" entwickele, was allerdings nicht im gesundheitspolitischen Interesse läge.

Der Senat teilt im Hinblick auf die dargelegten Umstände die Ansicht des Beschwerdegerichts, daß Gründe des Gemeinwohls, die für das Verbot der hier in Rede stehenden Abgabe von Warenproben des Randsortiments sprechen, nicht in ausreichendem Maße gegeben sind. Eine ernsthafte Gefährdung der sachgemäßen, streng fachbezogenen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln ist bei Zulassung eines Verhaltens, wie es hier in Rede steht, nicht zu befürchten. Bei der Gesamtabwägung aller Gründe sind andererseits die Gesichtspunkte, daß grundsätzlich ein Wettbewerb zwischen den Apotheken möglich sein soll, daß ferner die Apotheker für das Randsortiment im Wettbewerb mit anderen Einzelhändlern nicht mehr als nötig beschränkt sein sollen, und schließlich die Interessen der Hersteller mitzuberücksichtigen, die ihre Waren über die Apotheken im Rahmen des Randsortiments absetzen wollen. § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO ist nach alledem wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nichtig, soweit er Zuwendungen schlechthin verbietet. (Zur grundsätzlichen Berechtigung der Apotheken, für apothekenübliche Waren zu werben, vgl. auch BGH, Urt. v. 20.01.1983 - I ZR 13/81, GRUR 1983, 249, 251 = WRP 1983, 328, 329 - Apothekenwerbung).

Das Verbot des § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO verstößt zudem gegen Art. 3 GG, weil es den Apotheken hinsichtlich der Abgabe von Warenproben ohne ausreichenden Grund Beschränkungen auferlegt, die für andere Einzelhändler, die dieselben Artikel vertreiben, nicht bestehen. Das Gebot des Gleichheitssatzes richtet sich freilich zunächst (nur) an den jeweiligen Normgeber (BVerfGE 21, 54, 68;  76, 1, 73) und die anderen Einzelhändler unterliegen nicht der Satzungsgewalt der Apothekerkammer; doch mußte die Apothekerkammer bei Erlaß ihrer Satzung auch die allgemeine, für die anderen Einzelhändler bestehende Normsituation berücksichtigen und durfte zu Lasten der Apotheker nur bei Vorliegen sachlich ausreichender Gründe hiervon abweichen (vgl. GmS OGB, BVerwGE 39, 355, 374) [BGH 19.10.1971 - GmS-OGB - 3/70]. Den anderen Einzelhändlern ist die Abgabe von geringwertigen Warenproben ohne Entgelt oder gegen geringe "Schutzgebühr" grundsätzlich (unbeschadet der Zugabeverordnung, die aber für Drogisten und Apotheker gleichermaßen gilt) nicht verwehrt. Wie oben dargelegt wurde, bestehen keine ausreichenden Gründe, den Apothekern insoweit eben deshalb Beschränkungen aufzuerlegen, weil sie Apotheker sind. § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO verstößt daher unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung mit Nichtapothekern auch gegen Art. 3 GG.

3.

Der Betroffene zu 1 hat nach Feststellung des Beschwerdegerichts dem Beteiligten zu 3 mit dem Schreiben vom 25. April 1985 zivilgerichtliche Schritte für den Fall der Fortsetzung des abgemahnten Verhaltens angekündigt. Ohne Rechtsverstoß hat das Beschwerdegericht darin die gemäß § 25 Abs. 2 GWB verbotene Androhung eines Nachteils gesehen.

Nachteil im Sinne des § 25 Abs. 2 GWB ist ein vom Adressaten empfundenes Übel, das bei objektiver Beurteilung geeignet ist, seinen Willen zu beeinflussen und ihn zu einem wettbewerbsbeschränkenden Verhalten im Sinne dieser Vorschrift zu bestimmen (BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75, WuW/E 1474, 1478 - Architektenkammer). Ein solcher Nachteil kann auch darin liegen, daß der Adressat mit einem gerichtlichen Verfahren überzogen wird (BGH aaO.; BGH, Urt. v. 21.10.1986 - KZR 28/85, WuW/E 2326, 2329 - Guten Tag-Apotheke II). Indem der Betroffene zu 1 dem Beteiligten zu 3 in Aussicht stellte, Entsprechendes zu veranlassen, hat er den Nachteil angedroht.

Androhung und Durchführung von gerichtlichen Verfahren sind an sich Mittel, die zu ergreifen jedermann im Rahmen der Gesetze offensteht. Sie werden daher, auch wenn das Tatbestandsmerkmal des Nachteils erfüllt ist, regelmäßig nicht vom Verbot des § 25 Abs. 2 GWB erfaßt werden. Anderes gilt aber unter den vorliegenden besonderen Umständen. Nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts hat der Betroffene zu 1 mit seinen Schreiben vom 25. April und 29. September 1985 nicht nur auf die Ankündigung (und ggf. Herbeiführung) einer gerichtlichen Entscheidung in dem - wenn auch als Musterfall angesehenen - Einzelfall abgezielt. Seine Maßnahmen sollten vielmehr auch dazu dienen, nicht nur den Beteiligten zu 3, sondern in weitem Umfang auch andere Unternehmen bereits durch den Druck, der von der Androhung und Einleitung des konkreten Verfahrens ausging, zu einem Verhalten zu veranlassen, das nicht zum Gegenstand einer vertraglichen Bindung gemacht werden darf (vgl. BGH, Beschl. v. 16.12.1976 - KVR 5/75, WuW/E 1474, 1478 f - Architektenkammer). Das vom Betroffenen zu 1 eingesetzte Mittel (Androhung und ggf. Herbeiführung gerichtlicher Schritte), das für sich genommen nicht rechtswidrig wäre, erhält durch diese zusätzliche Zielsetzung den Bezug, dessentwegen das Verbot des § 25 Abs. 2 GWB eingreift und eine Untersagungsverfügung nach § 37 a Abs. 2 GWB gerechtfertigt ist.

II.

Rechtsbeschwerde der Betroffenen zu 2 (Apothekerkammer)

1.

Die Landeskartellbehörde war für den Erlaß der Untersagungsverfügung zuständig.

Allerdings hat die Untersagungsverfügung hier auch Wirkungen im Bereich des Berufsrechts; die Apothekerkammer darf nicht mehr frei entscheiden, welche Maßnahmen sie zur Einhaltung der nach ihrer Auffassung bestehenden berufsrechtlichen Pflichten ergreift. Auch betrifft ein erheblicher Teil der angesprochenen Rechtsfragen die Auslegung des Berufsrechts und seine Vereinbarkeit mit der Verfassung (s.o. B I 2 b). Dennoch ist im vorliegenden Fall die Zuständigkeit der Kartellbehörde zu bejahen.

Der Senat hat im Beschluß BGHZ 110, 371, 375 ff. - Sportübertragungen - dargelegt, daß sich die Auswirkungen einer kartellrechtlichen Verfügung je nach Lage des Falles nicht auf das Gebiet des Kartellrechts beschränken, sondern auch auf andere rechtliche Bereiche (dort: auf die der Länderkompetenz unterliegende Rundfunkordnung) erstrecken können. Das bedeute aber nicht, daß Verfügungen der Kartellbehörden auf der Grundlage des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen insoweit von vornherein ausgeschlossen seien. Auch wenn Verfügungen der Kartellbehörden sich in ihren Auswirkungen in jene anderen Bereiche erstreckten, seien sie zulässig, solange und soweit sie ihrem Wesen nach auf die Verhütung des Mißbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung gerichtet seien. Entsprechendes gilt auch hier. Es kommt auf eine Gesamtbewertung an, ob die Maßnahme der Kartellbehörde ihrem Schwerpunkt nach dem Berufsrecht oder dem Wettbewerbsrecht zuzuordnen ist. Regelmäßig wird das Tätigwerden einer Kammer gegenüber Kammermitgliedern zur Wahrung von berufsrechtlichen Wettbewerbsregeln dem Sachverhalt das Gepräge in der Weise geben, daß eine Zuständigkeit der Kartellbehörde, in die Aufgabenwahrnehmung der Kammer einzugreifen, nicht bejaht werden kann. Im vorliegenden Fall aber ergibt die Gesamtabwägung, daß der Schwerpunkt der Maßnahme der Landeskartellbehörde in der Wahrung der Wettbewerbsfreiheit liegt. Dies zeigt sich u.a. darin, daß es der Landeskartellbehörde um die Gewährleistung des Wettbewerbs in übergreifendem Zusammenhang, nämlich nicht nur unter den Apothekern, sondern auch zwischen ihnen und den anderen Einzelhändlern, sowie um die Wettbewerbsfreiheit ihrer Lieferanten geht.

2.

Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, daß die Betroffene zu 2 hier als Vereinigung von Unternehmen im Sinn der §§ 1, 25 GWB tätig wurde.

Daß die Betroffene zu 2 eine Körperschaft des öffentlichen Rechts ist, schließt nicht aus, sie als Vereinigung von Unternehmen anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 21.10.1986 - KZR 28/85, WuW/E 2326, 2328 - Guten Tag-Apotheke II). Der Senat hat für den in der eben genannten Entscheidung entschiedenen Fall eine Apothekerkammer als Vereinigung von Unternehmen angesehen mit der Begründung, von dem Verhalten der Apothekerkammer seien die in ihr zusammengeschlossenen Apotheker als Teilnehmer am Wirtschaftsleben betroffen, die untereinander und mit Dritten in Wettbewerb träten. Das ist auch hier der Fall. Weiter hat der Senat ausgeführt, der Behandlung als Vereinigung von Unternehmen stehe nicht entgegen, daß sich die Apothekerkammer darauf berufe, die Berufsordnung durchzusetzen, nicht aber den Wettbewerb beschränken zu wollen; im zur Beurteilung stehenden Fall gehe es um Verhaltensweisen, die vom Berufsrecht nicht gedeckt seien, so daß sie der Beurteilung durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen unterlägen. Auch insoweit sind im vorliegenden Fall Parallelen gegeben. Es ist eingewendet worden, der Umstand, daß eine berufsrechtliche Maßnahme als vom Berufsrecht nicht genügend gedeckt beurteilt werde, rechtfertige noch nicht die Annahme, daß die Kammer damit den ihr vom Berufsrecht zugewiesenen Kompetenzbereich verlassen habe; habe sie sich aber innerhalb ihres öffentlich-rechtlichen Kompetenzbereichs (wenn auch im Einzelfall fehlerhaft) bewegt, so könne ihr Handeln nicht als das einer Vereinigung von Unternehmen im Sinne des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen bewertet werden (Messer in Festschrift für Pfeiffer, S. 973, 982 f.). Der Senat stimmt dem grundsätzlich zu. Von der (lediglich) fehlerhaften Anwendung des Berufsrechts ist aber eine Sachverhaltsgestaltung zu unterscheiden, in der die Kammer den ihr zugewiesenen Aufgabenbereich deutlich erkennbar verlassen hat und ohne berufsrechtliche Rechtsgrundlage der Sache nach eine Maßnahme zur Beschränkung des Wettbewerbs unter den Apothekern getroffen hat. Dieser Gruppe ist der vorliegende Fall aufgrund einer Gesamtbewertung der Umstände zuzuordnen.

3.

Hinsichtlich der übrigen Tatbestandsmerkmale der §§ 1, 25 Abs. 2, § 37 a Abs. 2 GWB und der Nichtigkeit des § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO gelten die oben B I 2 und 3 angestellten Erwägungen entsprechend. Das Beschwerdegericht hat angenommen, daß das Schreiben vom 29. September 1985 nicht nur der Betroffenen zu 1, sondern auch der Betroffenen zu 2 zuzurechnen ist. Die Rechtsbeschwerde nimmt dies hin. Rechtliche Bedenken bestehen nicht.

C.

Die Rechtsbeschwerden des Landeskartellamts, des Bundeskartellamts und der Beteiligten zu 3 und 4, die die Wiederherstellung der Untersagungsverfügung vom 1. Februar 1988 anstreben, sind begründet.

I.

Das Beschwerdegericht hat die Untersagungsverfügung in dreifacher Hinsicht einschränken wollen und hat ausgeführt:

1.

Die Untersagungsverfügung gehe insofern zu weit, als sie nicht berücksichtige, daß die Abgabe von Warenproben eine nach § 8 Abs. 2 BO unzulässige, weil übertriebene Werbung sein könne. Die in Rede stehende Abgabe von geringwertigen Warenproben sei allerdings keine übertriebene Werbung in diesem Sinne. Anders wäre aber wohl eine Abgabe von nicht geringwertigen Werbegaben zu beurteilen. Das Beschwerdegericht hat deswegen das Verbot dahin gefaßt, daß nur die Androhung zu dem Zweck untersagt werde, "generell" keine Warenproben ohne Entgelt oder gegen ein Scheinentgelt abzugeben.

2.

Weiter hat das Beschwerdegericht ausgeführt, die Untersagungsverfügung des Landeskartellamts sei unberechtigt, insofern sie den Betroffenen allgemein untersage, den Apothekern Verfahren wegen der Höhe der von ihnen für die Warenproben geforderten Entgelte anzukündigen. Denn es sei den Betroffenen nicht um die Durchsetzung bestimmter Preise, sondern des § 8 Abs. 3 Nr. 8 BO gegangen.

3.

a)

Schließlich hält das Beschwerdegericht es für unzulässig, die Durchführung oder Beantragung von Verfahren vor den Zivil- oder Berufsgerichten auf der Grundlage des § 25 Abs. 2 GWB zu verbieten.

b)

Das habe weiter zur Folge, daß auch nicht jede Ankündigung der Einleitung solcher Schritte unter dieses Verbot falle, sondern nur die Androhung "gerade zu dem primären Zweck, den solchermaßen Bedrohten zu einem kartellrechtlich bedenklichen wettbewerbsbeschränkenden Verhalten zu veranlassen". Demgemäß habe das Beschwerdegericht die angefochtene Verfügung dahin eingeschränkt, daß nicht jede Ankündigung eines gerichtlichen Verfahrens, sondern lediglich eine solche untersagt werde, "mit der die Betroffenen eine Androhung des Verfahrens zum Zwecke der generellen Unterbindung der kostenlosen Abgabe von Warenproben für apothekenübliche Waren bezwecken".

II.

Die Entscheidung des Beschwerdegerichts hält, soweit sie die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde abgeändert hat, rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Es mag dahinstehen, ob, wie das Bundeskartellamt ausführt, die Fassung der Entscheidung des Beschwerdegerichts das Gewollte nicht genügend erkennen läßt und zu unbestimmt und deshalb ungeeignet ist, als Grundlage für eine Vollstreckung und gegebenenfalls für eine bußgeldrechtliche Ahndung zu dienen.

Zu 1:

Entgegen der Meinung des Beschwerdegerichts schließt die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde nicht aus, daß die Betroffenen gegen die Abgabe von Warenproben einschreiten, wenn sie sich aus anderen Gründen als nur wegen der Höhe der Entgelte als unzulässige, marktschreierische oder übertriebene Werbung darstellen würde - z.B. weil es sich um wertvolle Werbegeschenke, nicht mehr um Warenproben handeln würde.

Zu 2:

Unzutreffend ist die Meinung des Beschwerdegerichts, die Untersagungsverfügung dürfe nicht darauf abstellen, daß die Betroffenen die Abgabe von Warenproben nicht "wegen der Höhe der geforderten Entgelte" beanstanden dürften. Die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde knüpft, wie erforderlich, an das konkrete Verhalten der Betroffenen, das zur Verfügung Anlaß gab, an. Sie legt die Betroffenen nicht auf bestimmte Preise fest, sondern sie grenzt im Gegenteil das Verbot enger ein, indem nur "wegen der Höhe der geforderten Entgelte" ausgesprochene Beanstandungen erfaßt werden.

Zu 3:

Dem Beschwerdegericht kann auch nicht darin gefolgt werden, daß auf der Grundlage der § 37 a Abs. 2, § 25 Abs. 2 GWB zwar (in bestimmtem Umfang) die Androhung, nicht aber die Einleitung und Beantragung von Gerichtsverfahren untersagt werden dürfe.

a)

Das Beschwerdegericht stützt seine Meinung, § 25 Abs. 2 GWB decke nicht die Untersagung der Einleitung und Beantragung von zivil- oder berufsgerichtlichen Verfahren, auf folgende Erwägungen: Die Anrufung der Gerichte sei bei subjektiv redlichem Verhalten des Antragstellers grundsätzlich nicht rechtswidrig. Die Untersagung entziehe den Adressaten zugleich dem gesetzlichen Richter, nämlich dem für die Entscheidung im Zivilrechtsstreit oder im berufsgerichtlichen Verfahren zuständigen Gericht. Zur Auslegung und Anwendung des Berufsrechts seien in erster Linie die Berufsgerichte berufen. Die Einrichtung der Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe falle in die Gesetzgebungskompetenz der Länder; es sei nicht anzunehmen, daß mit dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen die gesetzliche Zuständigkeit der Berufsgerichte beschränkt werden sollte. Es erscheine eher folgerichtig, den "Vorrang des Berufsrechts" nicht nur bezüglich der Zulässigkeit der Wettbewerbsbeschränkungen, sondern auch hinsichtlich der Gerichtszuständigkeit anzuerkennen.

Diese Erwägungen erachtet der Senat aus folgenden Gründen nicht für durchgreifend.

Wie oben B I 3 dargelegt wurde, kann auch ein an sich nicht rechtswidriges Verhalten einen Nachteil bedeuten, der nach § 25 Abs. 2 GWB nicht angedroht oder zugefügt werden darf. Bezug genommen wird auch auf die weiteren Ausführungen jenes Abschnitts dazu, daß im vorliegenden Fall die Untersagung der Einleitung gerichtlicher Schritte gerechtfertigt ist.

Den Betroffenen wird durch das Verbot nicht der gesetzliche Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) entzogen. Gesetzliche Richter sind für die Beschwerde gegen eine Untersagungsverfügung der Kartellbehörde (§ 37 a GWB) die für Kartellsachen zuständigen Spruchkörper (§ 62 Abs. 4, § 73 Abs. 1 GWB). Im Verfahren vor ihnen wird gewährleistet, daß die Untersagungsverfügung überprüft und, sofern sie fehlerhaft ist, aufgehoben wird. Es besteht kein Anspruch aus Art. 101 GG, daß eine Untersagungsverfügung beim Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 25, 37 a GWB die Einleitung zivil- oder berufsgerichtlicher Schritte nicht verbieten dürfe.

Die Bedenken des Beschwerdegerichts zum gesetzlichen Richter und seine Hinweise zur größeren Sachnähe der Berufsgerichte und zur Frage, ob ihre Kompetenzen über das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen eingeschränkt werden können, berühren sich eher mit den oben B II 1 und 2 behandelten Erwägungen. Es geht unmittelbar nicht um die Zuständigkeit der Kartellgerichte, sondern zunächst um die der Kartellbehörde. Wenn die Zuständigkeit der Kartellbehörde nicht bejaht werden kann oder wenn das Tätigwerden der Kammer nicht als das einer Vereinigung von Unternehmen zu qualifizieren ist, dann ist eine Grundlage für das Einschreiten der Kartellbehörde gegenüber der Kammer nicht gegeben. Wenn die Landeskartellbehörde aber eine Verfügung nach § 37 a GWB erläßt, so führt der Rechtsweg zur Überprüfung dieser Verfügung - gleich ob sie sich im Ergebnis als begründet oder unbegründet erweist - zu den für Kartellsachen zuständigen Spruchkörpern. Ob sie oder die Berufsgerichte für die im Einzelfall zu beantwortenden Fragen oder einen Teil von ihnen die größere "Sachnähe" haben, ist dafür nicht entscheidend. In die landesgesetzliche Zuständigkeit der Berufsgerichte wird nicht eingegriffen, wenn die nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen zuständigen Gerichte über die Beschwerden gegen eine auf § 37 a GWB gestützte Untersagungsverfügung entscheiden.

b)

Ist sonach die Auffassung des Beschwerdegerichts nicht begründet, daß ein Verbot nach § 25 Abs. 2 GWB zwar die Androhung, nicht aber die tatsächliche Einleitung oder Beantragung von Gerichtsverfahren umfassen dürfe, so entfällt auch die Grundlage für die weitere Annahme des Beschwerdegerichts, daß die Untersagungsverfügung der Landeskartellbehörde hinsichtlich der Art der Androhung eingeschränkt werden müsse. Dabei kann auch hier dahinstehen, ob das Beschwerdegericht das von ihm Gewollte genügend bestimmt und entsprechend zum Ausdruck gebracht hat.

D.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 GWB.

Es entspricht gemäß § 77 Satz 1 GWB der Billigkeit, die Erstattung der außergerichtlichen Kosten des Beteiligten zu 3 durch die Betroffenen zu 1 und 2 anzuordnen (vgl. BGH, Beschl. v. 14.03.1990 - KVR 4/88, GRUR 1990, 702, 709 - Sportübertragungen, insoweit in BGHZ 110, 371 nicht abgedruckt). Insoweit ist nicht allein auf den Ausgang des Verfahrens abzustellen, sondern auch darauf, daß der Beteiligte zu 3 Adressat belastender Maßnahmen der Betroffenen zu 1 und 2 gewesen ist und das Vorgehen gegen ihn gleichsam als "Musterverfahren" gedacht war. Es kommt hinzu, daß in einem solchen Fall die Beteiligung am gerichtlichen Verfahren nicht nur sachdienlich, sondern geradezu geboten ist; der Beteiligte zu 3 hat dementsprechend auch zur näheren Sachverhaltsaufklärung beitragen können. Ein Anlaß, den Betroffenen zu 1 und 2 auch die außergerichtlichen Kosten der übrigen Beteiligten aufzuerlegen, besteht dagegen nicht.