I.

Das Berufungsgericht hat einen Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 823 Abs. 1 BGB verneint, da der Beklagte nicht im Sinne dieser Vorschrift ein "sonstiges Recht" der Kläger oder ihres Rechtsvorgängers verletzt habe. Diese Auffassung hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

1.

Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob der Beklagte durch das Ableiten des Grundwassers das Eigentum der Kläger an dem Grundstück S. 58 verletzt hat und ihnen aus diesem Grunde nach § 823 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtet ist. Das ist jedoch nicht der Fall.

Nach wohl einhelliger Meinung im Schrifttum umfaßt das Grundstückseigentum auch das Grundwasser; dieses wird zum "Erdkörper" gerechnet, auf den sich nach § 905 Satz 1 BGB das Recht des Grundstückseigentümers erstreckt (Westermann Sachenrecht 5. Aufl. § 7 II 10 b S. 44; Erman/Westermann BGB 6. Aufl. § 90 Anm. 4 und § 905 Anm. 2; Staudinger/Seufert BGB 11. Aufl. § 905 Rdn. 3; Palandt/Bassenge BGB 36. Aufl. § 905 Anm. 1 b; vgl. auch BayObLGZ 1965, 7, 12 = NJW 1965, 973, 974 [BGH 21.01.1965 - II ZR 120/62]). Da das Grundwasser - soweit es sich nicht um einen unter einem einzelnen Grundstück vorhandenen abgeschlossenen Grundwassersee handelt - keine "Sache" im Sinne des § 90 BGB ist (BayObLG a.a.O. m.w.Nachw.; Palandt/Danckelmann Überblick 4 a vor § 90), läßt sich aber nicht eigentlich von Eigentum am Grundwasser sprechen, sondern (vorbehaltlich wasserrechtlicher Beschränkungen) allenfalls von einer - ausschließlichen - Befugnis des Grundstückseigentümers, über das auf seinem Grundstück vorgefundene Grundwasser zu verfügen (so ausdrücklich Erman/Westermann § 90 Rdn. 4; BayObLG a.a.O.). Ein Grundstückseigentümer, der von diesem Recht Gebrauch macht, etwa indem er auf seinem Grundstück Grundwasser fördert oder ableitet, verletzt daher nicht fremdes Eigentum am Grundwasser, mögen seine Maßnahmen auch dazu führen, daß dem Grundstück eines anderen Grundwasser entzogen wird (BayObLG a.a.O.). Soweit Salzwedel (Bürgerlich-rechtliche Unterlassungsansprüche gegen Gewässerbenutzer - Rechtsgrundlagen und Umfang, in: Recht der Wasserwirtschaft - RdW - Heft 18 S. 93, 101 ff) eine andere Meinung vertritt, vermag der erkennende Senat ihm nicht zu folgen.

2.

Als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB kommt aber das durch die Urkunde vom 20. November 1933 "sichergestellte" Recht in Betracht, "über das aus der Quelle ... hervorsprudelnde Wasser zu verfügen". Soweit dieses Recht bestand, ist es durch das Wasserhaushaltsgesetz vom 27. Juli 1957 (BGBl I 1110, 1386; jetzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 1976 BGBl I 3017) - WHG -, in Kraft seit dem 1. März 1960 (§ 45 WHG), nicht berührt worden. Denn nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG ist eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich für Benutzungen aufgrund von landesgesetzlich erteilten oder aufrechterhaltenen Rechten, zu deren Ausübung bei Verkündung des Wasserhaushaltsgesetzes oder zu einem anderen von den Ländern zu bestimmenden Zeitpunkt rechtmäßige Anlagen vorhanden sind. Von dem in § 15 Abs. 1 WHG enthaltenen Ländervorbehalt hat Nordrhein-Westfalen insoweit keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr bestimmt § 126 Abs. 1 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen vom 22. Mai 1962 (GVBl S. 235) - LWG - ausdrücklich, daß für Benutzungen im Sinne von § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG eine Erlaubnis oder Bewilligung nicht erforderlich ist. Ob § 15 Abs. 1 Nr. 1 WHG voraussetzt, daß bei der Erteilung oder Aufrechterhaltung des Rechts eine öffentlich-rechtliche Überprüfung der Benutzung in wasserrechtlicher Hinsicht stattgefunden hat (so BVerwG MDR 1971, 511; ihm folgend Gieseke/Wiedemann WHG 2. Aufl. § 15 Rdn. 4 unter Aufgabe der von Wiedemann in Zeitschrift für Wasserrecht - ZfW - 1965, 109 vertretenen abweichenden Ansicht; a.M. wohl BGHZ 47, 1, 9 f; ferner OVG Münster ZfW 1970, 174, 177), braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn die vom Bundesverwaltungsgericht für erforderlich gehaltene Überprüfung des Rechts fand im Verfahren über die sog. Sicherstellung statt (vgl. § 86 Abs. 2 prWG i.V. mit den dort in Bezug genommenen Vorschriften, insbesondere §§ 47 Abs. 1 und 3, 49, 69, 70 prWG), und zwar von Amts wegen (Holtz/Kreutz/Schlegelberger, Das preußische Wassergesetz 3./4. Aufl. § 86 Anm. 3, 7).

a)

Die Sicherstellung beruhte auf § 203 Abs. 3 prWG, wonach ein Recht zur Verfügung über unterirdisches Wasser, das beim Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes bestand und nach § 379 prWG aufrechterhalten blieb, nach § 86 prWG auf Verlangen sicherzustellen war. Ein solches Recht kann hier das in § 379 Abs. 1 Nr. 2 prWG genannte Recht sein, über ein nicht zu den Wasserläufen gehörendes Gewässer über die Schranken der §§ 199 bis 202 prWG hinaus zu verfügen. Nach § 200 Abs. 1 prWG durfte der Eigentümer eines Grundstücks das "unterirdische Wasser" grundsätzlich nicht dauernd in weiterem Umfang als für die eigene Haushaltung und Wirtschaft zutage fördern. Da als "Wirtschaft" außer landwirtschaftlichem Haus- und Hofbetrieb nur kleingewerbliche Betriebe von geringem Umfange galten (§ 25 Abs. 4 prWG), fällt der Mineralwasservertrieb der Kläger offensichtlich nicht mehr unter diesen Begriff. Das Mineralwasser für diesen Betrieb hätte daher nach der Regelung des preußischen Wassergesetzes dem Brunnen nur unter der - hier nicht festgestellten - Voraussetzung entnommen werden dürfen, daß dadurch der Wassergewinnungsanlage oder benutzten Quelle eines anderen das Wasser nicht entzogen oder wesentlich geschmälert (§ 200 Abs. 1 Nr. 1 prWG) und die bisherige Benutzung eines fremden Grundstücks nicht erheblich beeinträchtigt wurde (a.a.O. Nr. 2).

Nach § 379 prWG blieb das Verfügungsrecht aufrechterhalten, soweit es auf besonderem Titel beruhte (Abs. 1) oder rechtmäßige Anlagen zu seiner Ausübung vor dem 1. Janurar 1913 in Errichtung begriffen und noch vorhanden waren (Abs. 2). Daß ihr Recht auf einem besonderen Titel beruhe, behaupten die Kläger nicht. Ob für den Brunnen I die in § 379 Abs. 2 prWG genannten Voraussetzungen zutreffen (oder die Rechtmäßigkeit der Anlage nach § 379 Abs. 3 prWG vermutet wird), kann dahingestellt bleiben. Ebenso kann auf sich beruhen, ob ein Recht der Kläger zur Verfügung über das Grundwasser schon deshalb als aufrechterhalten zu behandeln ist, weil es gemäß § 86 prWG sichergestellt worden und die Sicherstellung als Verwaltungsakt wirksam ist, da sie weder erfolgreich angefochten noch wegen schwerer und offenkundiger Mängel nichtig ist (vgl. OVG Münster Urteil vom 26. September 1974 - XI A 681/72 - S. 23). Schließlich kommt es nicht darauf an, ob die Eintragung des Rechts in das Wasserbuch im Jahre 1966 eine "tatsächliche Vermutung" für den Bestand dieses Rechts begründet (so BVerwG MDR 1971, 511; Gieseke nach ZfW 1967, 28, 37) und wie weit diese Vermutung reicht. Denn ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB besteht auch dann nicht, wenn das Recht, über das Grundwasser zu verfügen, aufrechterhalten geblieben ist.

b)

Allerdings ist die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob das sichergestellte Recht ein "sonstiges Recht" im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB ist, zu bejahen. Nach § 86 Abs. 3 prWG steht es einem verliehenen Recht gleich. Ein solches Recht ist im Rechtsweg verfolgbar; auch sind die für die Ansprüche aus dem Eigentum geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden (§ 81 Abs. 1 prWG). Hieraus hat bereits der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs den Schluß gezogen, daß das verliehene Recht zur Förderung von Grundwasser ein von jedermann zu beachtendes absolutes Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB darstellt (NJW 1976, 46; s. auch V. ZS in BGHZ 47, 1, 13). Nichts anderes kann für das sichergestellte Recht gelten, dem die Vorzugsstellung der verliehenen Rechte eingeräumt ist und das in der rechtlichen Natur mit diesen übereinstimmt (Holtz/Kreutz/Schlegelberger § 86 Anm. 13).

c)

Zutreffend hat das Berufungsgericht seine Entscheidung aber damit begründet, daß das sichergestellte Recht den Klägern nicht das Recht auf Zufluß von Wasser, insbesondere auf Wasser von bestimmter Menge und Qualität, gebe.

Ob das den Klägern sichergestellte Recht dadurch verletzt worden ist, daß der Beklagte durch Abpumpen des Grundwassers die Schüttung des Brunnens I beeinträchtigt hat, richtet sich nach dem Inhalt des Rechts. Es stammt aus der Zeit vor Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes (1. Mai 1914; vgl. § 400 prWG i.V. mit der kgl. VO. vom 13. April 1914, GS S. 64). Über den Inhalt solcher alten Rechte treffen die geltenden Wassergesetze keine, zumindest keine ausdrückliche Regelung; sie beschränken sich vielmehr darauf, die Fortgeltung alter Rechte und Befugnisse zu bestimmen (§ 15 Abs. 1 WHG; § 126 LWG). Daher wird überwiegend die Auffassung vertreten, Inhalt und Umfang alter Rechte ergäben sich grundsätzlich aus den "bisherigen Gesetzen" (Gieseke/Wiedemann § 15 Rdn. 12 a; Sieder/Zeitler WHG § 15 Rdn. 21, 23; Witzel WHG 5. Aufl. § 2 Anm. 4 a a.E.; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht 1976 Rdn. 152; s. auch BVerwGE 36, 248, 249 [BVerwG 11.11.1970 - BVerwG IV C 102.67]). Die abweichende Ansicht von Sievers (Wasserrecht 1964 in: v. Brauchitsch, Verwaltungsgesetze des Bundes und der Länder, Vorbem. vor §§ 15 bis 17 WHG), die Überleitungsbestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes ließen die "sich sachlich im Rahmen dieses Gesetzes haltenden" alten Rechte und Befugnisse "unter Anwendung des neuen Rechts auf sie weiterbestehen", wird als dem Gesetz nicht entsprechend abgelehnt (Gieseke/Wiedemann a.a.O.).

Eine Überprüfung der Rechtslage anhand der wasserrechtlichen Vorschriften ergibt folgendes:

aa)

Nach § 379 Abs. 4 prWG richtet sich der Inhalt aufrechterhaltener Rechte, die auf besonderem Titel beruhen, nach diesem Titel, während im übrigen die "bisherigen Gesetze" maßgebend bleiben. Einschränkungen dieses Grundsatzes, die im weiteren Teil der Vorschrift bestimmt sind, haben im vorliegenden Fall keine Bedeutung. Daß das Recht, auf dem Grundstück S. 58 Grundwasser zutage zu fördern, durch besonderen Titel verliehen worden sei, behaupten die Kläger nicht. Daher kann das Recht nur auf dem Gesetz selbst beruhen.

Das Wasserrecht, das vor dem Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes in Preußen galt, legte dem Grundstückseigentümer bei der Verfügung über das auf seinem Grundstück vorgefundene Grundwasser keinerlei Beschränkungen auf (BGHZ 30, 382, 388; OVG Münster ZfW 1970, 174, 177; Holtz/Kreutz/Schlegelberger § 379 Anm. 23; s. auch RGZ 16, 229, 233). Danach waren die Rechtsvorgänger der Kläger als Eigentümer des Grundstücks Schützenbahn 58 kraft Gesetzes berechtigt, auf diesem Grundstück einen Brunnen zu unterhalten und ihm zu beliebigen Zwecken Grundwasser zu entnehmen. Es ist daher zu fragen, ob der Inhaber eines solchen gesetzlichen Rechts gegen Dritte einen Anspruch darauf hatte, daß sie Menge und Beschaffenheit des auf seinem Grundstück verfügbaren Grundwassers - den sog. Wasserzufluß - nicht beeinträchtigten.

Diese Frage ist zu verneinen. Das ergibt sich daraus, daß das Recht, über das auf seinem Grundstück vorgefundene Grundwasser zu verfügen, nach damaligem Wasserrecht jedem Grundstückseigentümer unbeschränkt zustand. Von Schikanefällen (vgl. § 226 BGB) abgesehen, durfte ein Grundstückseigentümer von diesem Recht auch dann Gebrauch machen, wenn er dadurch den Wasserzufluß zum Grundstück eines anderen Eigentümers beeinträchtigte, etwa indem er der Wassergewinnungsanlage des anderen das Wasser entzog. Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, war daher kein Grundstückseigentümer dagegen geschützt, daß sein Eigentümerrecht zur Grundwasserbenutzung dadurch beeinträchtigt wurde, daß ein anderer ihm das Grundwasser entzog (ebenso Wernicke NJW 1967, 1949, 1950; Wüsthoff, Einführung in das deutsche Wasserrecht 2. Aufl. Kap. 26 S. 125). Das entspricht der allgemein für das preußische Wassergesetz und den davor geltenden Rechtszustand vertretenen Ansicht, daß die Benutzungsrechte an Gewässern - selbst die auf Verleihung beruhenden - keinen Anspruch auf unbeeinträchtigten Wasserzufluß gaben, soweit das Gesetz einen solchen Anspruch nicht ausdrücklich gewährte, wie z.B. in § 42 prWG (vgl. BGHZ 30, 382, 387; Gieseke/Wiedemann § 8 Rdn. 10 a; Breuer a.a.O.; vgl. auch Holtz/Kreutz/Schlegelberger § 87 Anm. 4; § 40 Anm. 8; s. auch das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des V. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. November 1976 - V ZR 93/73 - zu II 1).

bb)

Es stellt sich jedoch die Frage, ob das von den Klägern geltend gemachte Recht diesen vor Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes bestehenden Inhalt unter den späteren gesetzlichen Neuregelungen auf dem Gebiet des Wasserrechts behalten hat oder ob es jetzt einen Anspruch auf Wasserzufluß gewährt. Wie bereits ausgeführt, ergeben sich Inhalt und Umfang solcher alten Rechte nach herrschender Meinung allerdings nicht aus den derzeit, sondern aus den früher geltenden Vorschriften. Für die Frage, ob das alte Grundwasserbenutzungsrecht einen Anspruch auf Wasserzufluß gewährt, könnte indessen etwas anderes gelten. Denn wie oben ausgeführt worden ist, stützt sich die Erkenntnis, daß das Recht zur unbeschränkten Grundwasserbenutzung dem Grundstückseigentümer keinen Anspruch auf Wasserzufluß gewährte, nicht auf einen positiven gesetzlichen Ausspruch dieses Inhalts, sondern darauf, daß das Recht zur Grundwasserbenutzung jedem Eigentümer unbeschränkt zustand. Nachdem dieses Recht durch das preußische Wassergesetz und noch stärker durch das Wasserhaushaltsgesetz beschnitten worden ist, könnte folglich auch das Recht auf Wasserzufluß anders zu beurteilen sein. Tatsächlich hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs einem Wasserwerk, dessen Recht zur Grundwasserförderung sich aus dem bei Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes bestehenden Verfügungsrecht des Grundstückseigentümers herleitete, einen Schadensersatzanspruch wegen Verunreinigung des Grundwassers mit der Begründung zugesprochen, nach § 202 Abs. 1 prWG sei, abgesehen von einer Verleihung, niemand befugt gewesen, Stoffe in den Boden einzuleiten, durch die das unterirdische Wasser zum Nachteil anderer verunreinigt wurde (BGHZ 47, 1, 13).

Auch diese Überlegung führt jedoch nicht zu dem Ergebnis, daß der Beklagte ein Recht der Kläger auf unbeeinträchtigten Wasserzufluß verletzt hat. Dabei braucht hier nicht entschieden zu werden, ob der Auffassung des V. Zivilsenats zu folgen ist, ob also die Vorschriften des preußischen Wassergesetzes den Inhalt des von den Klägern geltend gemachten Rechts zur Grundwasserförderung beeinflußt haben können. Denn anders als in dem vom V. Zivilsenat entschiedenen Fall wären die Maßnahmen des Beklagten nach jenem Gesetz nicht verboten gewesen. § 200 Abs. 1 prWG schränkte nur das Zutagefördern des unterirdischen Wassers "zum Gebrauch oder Verbrauche" des Grundstückseigentümers ein, während eine Förderung zu anderen Zwecken, etwa zu dem der Entwässerung, nicht berührt wurde (Holtz/Kreutz/Schlegelberger § 200 Anm. 6; Wisthoff a.a.O. S. 127; Gottschalk, prWG 1913 § 200 Anm. 2). Es erfüllt daher nicht den Tatbestand des § 200 Abs. 1 prWG, wenn der Beklagte auf seinem Grundstück Grundwasser abpumpt und fortleitet, um den Keller seines Hauses trocken zu halten. Ob es sich hierbei überhaupt um ein "Zutagefördern" im Sinne jener Vorschrift handelt, kann auf sich beruhen.

cc)

Zu prüfen ist aber, ob sich die Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes auf den Inhalt des von den Klägern geltend gemachten Rechts ausgewirkt haben. Dieses Gesetz hat die Befugnis zur Grundwasserbenutzung gegenüber dem bisherigen Rechtszustand erheblich eingeschränkt. Nunmehr ist jedes "Entnehmen, Zutagefördern, Zutageleiten und Ableiten" von Grundwasser (§ 3 Abs. 1 Nr. 6 WHG), ferner jedes "Aufstauen, Absenken und Umleiten" von Grundwasser durch Anlagen, die hierzu bestimmt oder hierfür geeignet sind (§ 3 Abs. 2 Nr. 1 WHG), eine Benutzung im Sinne des Gesetzes, die grundsätzlich einer behördlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf (§ 2 Abs. 1 WHG). Einer der gesetzlichen Ausnahmefälle, in denen die Benutzung keiner Erlaubnis oder Bewilligung bedarf, liegt hier nicht vor. Insbesondere benutzt der Beklagte das Grundwasser nicht "in geringen Mengen zu einem vorübergehenden Zweck" (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 WHG). Auch dienen seine Entwässerungsmaßnahmen nicht der gewöhnlichen Bodenentwässerung landwirtschaftlich, forstwirtschaftlich oder gärtnerisch genutzter Grundstücke (§ 33 Abs. 1 Nr. 2 WHG). Schließlich handelt es sich nicht um ein "Ableiten von Grundwasser in geringen Mengen", für das nach der aufgrund des Ländervorbehalts in § 33 Abs. 2 Nr. 2 WHG ergangenen Regelung in § 43 LWG Ausnahmebestimmungen getroffen werden können.

Eine behördliche Erlaubnis oder Bewilligung für seine Grundwasserbenutzung hat der Beklagte unstreitig nicht erhalten. Trotzdem kann den Klägern kein Recht auf Wasserzufluß zuerkannt werden, das durch die Maßnahmen des Beklagten verletzt würde. Dabei kann auf sich beruhen, ob sich dies aus der Vorschrift in § 2 Abs. 2 Satz 1 WHG ergibt, wonach Erlaubnis und Bewilligung kein Recht auf Zufluß von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit geben, oder ob diese Vorschrift hier nicht eingreift, weil sie auf alte Rechte wie das von den Klägern geltend gemachte nicht anzuwenden ist (so BVerwGE 36, 248, 249; Gieseke/Wiedemann § 8 Rdn. 10 a; Breuer Rdn. 152, 253; wohl auch BGHZ 47, 1, 13) oder für die nachbarrechtlichen Beziehungen der Gewässerbenutzer untereinander überhaupt nicht gilt (so Hundertmark, Die Rechtsstellung der Sondernutzungsberechtigten im Wasserrecht 1967 S. 102 f und in ZfW 1968, 228, 233, jeweils m.w.Nachw.; a.M. Breuer Rdn. 251). Denn unabhängig von § 2 Abs. 2 Satz 1 WHG ergibt die Gesamtregelung des Wasserhaushaltsgesetzes, daß es den Inhabern alter Rechte nicht ein - vorher nicht bestehendes - Recht auf Wasserzufluß hat verschaffen wollen.

Wie schon ausgeführt, macht § 2 Abs. 1 WHG grundsätzlich jede Gewässerbenutzung von einer behördlichen Erlaubnis oder Bewilligung abhängig. Zusammen mit der weiten Fassung des Gewässerbegriffs (§ 1 WHG) und dem umfangreichen Katalog der Maßnahmen, die als Benutzungen im Sinne des Gesetzes gelten (§ 3 WHG), ergibt sich daraus die Absicht des Gesetzgebers, den Wasserhaushalt umfassend zu ordnen. Durch den ausgedehnten Gestattungsvorbehalt versetzt das Gesetz die Wasserbehörde in die Lage, in Erlaubnis- bzw. Bewilligungsverfahren die vielfältigen Anforderungen an das Wasser gegeneinander abzuwägen und möglichst aufeinander abzustimmen (vgl. Gieseke/Wiedemann Einleitung VI 2). In welcher Weise dies zu geschehen hat, ergeben für das Bewilligungsverfahren die Vorschriften in § 8 Abs. 3 und 4 WHG in Verbindung mit den vorbehaltenen landesrechtlichen Regelungen (insbesondere § 17 LWG). Das Gesetz trifft Vorkehrungen dagegen, daß diese Koordination der Anforderungen durch bestehende Wasserbenutzungsrechte "blockiert" wird. So gewährt die wasserrechtliche Erlaubnis nur eine widerrufliche Befugnis (§ 7 WHG), während das stärkere Recht der Bewilligung nur unter den in § 8 Abs. 2 WHG genannten besonderen Voraussetzungen und nur befristet erteilt werden darf (§ 8 Abs. 5 WHG). Auf diese Weise trägt das Gesetz der Erfahrung Rechnung, daß die wasserwirtschaftliche Gesamtsituation infolge der steigenden Anforderungen an den begrenzten Wasserschatz ständigem Wandel unterworfen ist. Auch die schon erwähnte Vorschrift des § 2 Abs. 2 Satz 1 WHG, wonach Erlaubnis und Bewilligung kein Recht auf Zufluß von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit geben, ist in diesem Zusammenhang zu nennen, mögen auch Bedeutung und Tragweite dieser Vorschrift zweifelhaft sein (vgl. Gieseke/Wiedemann § 2 Rdn. 8 a; Sieder/Zeitler § 2 Rdn. 10; Wernicke NJW 1967, 1949, 1959; zum Streitstand vgl. Jaraß NJW 1976, 2195, 2196 m.w.Nachw.).

Für alte Rechte und Befugnisse trifft das Wasserhaushaltsgesetz allerdings eine Sonderregelung, die ihren Inhabern in mancher Hinsicht eine stärkere Position gibt als Gestattungsinhabern neuen Rechts. Benutzungen aufgrund alter Rechte und Befugnisse bleiben nach § 15 WHG in weitem Umfang gestattet, ohne daß es dazu einer Erlaubnis oder Bewilligung bedarf (vgl. auch § 126 Abs. 1 LWG). Das Gesetz verlangt auch nicht, daß diese alten Rechte und Befugnisse inhaltlich an den neuen Rechtszustand angepaßt werden, sondern läßt sie unbefristet bestehen; ihre Aufhebung oder Beschränkung ist grundsätzlich nur aus Gründen des Gemeinwohls und gegen Entschädigung möglich (§ 15 Abs. 4 WHG). Diese Sonderstellung der alten Rechte (zur Kritik vgl. Sendler, Der Widerruf von Wasserrechten und der Schutz des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes, RdW Heft 18 S. 29, 36 ff) bedeutet jedoch nicht, daß das Wasserhaushaltsgesetz ihnen einen Schutz gegen Beeinträchtigung des Wasserzuflusses angedeihen läßt, den sie unter dem früheren Rechtszustand nicht genossen haben. Die Sohderbehandlung der alten Rechte erklärt sich insbesondere daraus, daß die wirtschaftlichen Werte, die zu ihrer Ausnutzung investiert und geschaffen worden sind, erhalten bleiben sollten. Dieser Zielsetzung wird genügt, wenn die alten Rechte in ihrem bei Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes vorhandenen Bestand erhalten bleiben, während für eine Erweiterung der Rechtsposition, die sie bis dahin gewährten, kein Grund besteht. Diese Auffassung wird durch die Vorschrift in § 15 Abs. 4 Satz 2 WHG bestätigt, wonach alte Rechte und Befugnisse - abweichend von der Regel des Abs. 4 Satz 1 - ohne Entschädigung beschränkt oder aufgehoben werden können, soweit dies nach dem bei Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes geltenden Recht zulässig war.

dd)

Das den Klägern sichergestellte Recht gewährt mithin keinen Anspruch darauf, daß Beeinträchtigungen des Wasserzuflusses unterbleiben. Das müßte selbst dann gelten, wenn Wasserbenutzungsrechte aufgrund einer nach dem Wasserhaushaltsgesetz erteilten Erlaubnis oder Bewilligung einen solchen Anspruch gäben oder zumindest dagegen geschützt wären, daß sie wegen einer neu hinzukommenden Gewässerbenutzung nicht mehr wirtschaftlich ausgeübt werden können (vgl. dazu Gieseke/Wiedemann § 8 Rdn. 13 b; Salzwedel RdW a.a.O. S. 100 ff; Witzel § 8 Anm. 7; Jaraß a.a.O. m.w.Nachw.).

3.

Zutreffend hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch der Kläger nach § 823 Abs. 1 BGB insoweit verneint, als sie geltend machen, der Beklagte habe in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingegriffen. Dabei kann auf sich beruhen, ob sich die behauptete Entziehung des Grundwassers "betriebsbezogen" gegen den Gewerbebetrieb der Kläger richtet, wie die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dies fordert (BGHZ 29, 65, 74; vgl. dazu Jaraß NJW 1976, 2197; Schröder ZfW 1972, 295, 297). Denn der Schadensersatzanspruch scheitert schon deshalb, weil die Rechte der Kläger an dem auf ihrem Grundstück vorgefundenen Grundwasser, soweit sie sich aus ihrem Grundstückseigentum und dem ihnen sichergestellten Recht ergeben, nicht dagegen geschützt sind, daß der Wasserzufluß durch eine auf einem anderen Grundstück ausgeübte Grundwasserbenutzung vermindert wird, wie oben unter 1. und 2. ausgeführt worden ist. Da es insoweit an einem Recht der Kläger fehlt, wird durch die Verminderung des Grundwasserzuflusses nicht rechtswidrig in den Gewerbebetrieb eingegriffen (vgl. auch Jaraß a.a.O.).

Ob ein zum Schadensersatz verpflichtender Eingriff in den Gewerbebetrieb anzunehmen ist, wenn dieser infolge einer Störung des Wasserzuflusses zum Erliegen kommt oder sein Bestand wenigstens ernsthaft gefährdet wird (vgl. Breuer a.a.O. Rdn. 249; Salzwedel RdW a.a.O. S. 103; vgl. auch BVerwGE 36, 248, 251 [BVerwG 11.11.1970 - BVerwG IV C 102.67]), kann hier auf sich beruhen; denn die Kläger behaupten nicht, daß die Maßnahmen des Beklagten derartige Folgen hätten.

II.

Der Beklagte hat für das Abpumpen des Grundwassers unstreitig eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung nicht erhalten. Die Kläger meinen, er verstoße daher mit seinen Entwässerungsmaßnahmen gegen § 41 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative WHG. Da diese Vorschrift ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstelle, sei der Beklagte ihnen zum Schadensersatz verpflichtet. Das Berufungsgericht hat einen Schutzgesetzcharakter des § 41 Abs. 1 Nr. 1 WHG und weiterer Vorschriften dieses Gesetzes und des Landeswassergesetzes verneint. Es hat sich der Auffassung des OLG München in einem Urteil vom 20. Oktober 1967 (8 U 144/67) angeschlossen, das diese Ansicht im wesentlichen mit folgenden Erwägungen begründet hat; Ein Schutzgesetz könne nur vorliegen, wenn der Betroffene unter Berufung auf dieses Gesetz zivilrechtliche Ansprüche auf alle Fälle erfolgreich durchsetzen könne, wenn er also über dieses Gesetz unbedingt und unmittelbar zu seinem Recht komme. Im Hinblick auf das der Verwaltung eingeräumte Ermessen, wie es insbesondere in § 8 Abs. 3 WHG zum Ausdruck komme, sei dies aber von vornherein nicht möglich. Das Wasserhaushaltsgesetz als Ganzes zeige, insbesondere durch den Ausschluß zivilrechtlicher Ansprüche in § 11 WHG, daß ein zivilrechtlicher Rechtsschutz weitgehend ausgehöhlt sei. Das Gesetz solle insbesondere in seinen §§ 2 und 3 den Wasserhaushalt ordnen oder seine Ordnung ermöglichen. Wenn es dabei - etwa in § 8 WHG - berechtigten Belangen der Beteiligten Rechnung trage, so wolle es damit den Verwaltungsbehörden ein bestimmtes Verhalten vorschreiben, nicht aber die Beteiligten in die Lage versetzen, aus der Unterlassung des vom Gesetz gewollten rechtmäßigen Verhaltens der Behörden Ansprüche auf Schadensersatz oder Unterlassung herzuleiten und damit Verwaltungsmaßnahmen der zivilrechtlichen Nachprüfung zu unterstellen. Im Wege der Klage vor den ordentlichen Gerichten könnten nicht Ansprüche durchgesetzt werden, die nach dem Wasserhaushaltsgesetz ausgeschlossen werden könnten.

Diese Auffassung wird von der Revision zu Recht angegriffen.

1.

Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist davon auszugehen, daß die Entwässerungsmaßnahmen des Beklagten eine Gewässerbenutzung im Sinne des § 3 WHG sind, nämlich zumindest ein "Ableiten" von Grundwasser im Sinne von Abs. 1 Nr. 6 dieser Vorschrift. Ob die Maßnahmen auch unter einen oder mehrere der in § 3 Abs. 2 WHG genannten Sachverhalte fallen, kann auf sich beruhen. Der Beklagte bedarf dazu also nach § 2 Abs. 1 WHG einer Erlaubnis oder Bewilligung. Denn einer der gesetzlichen Ausnahmefälle, in denen die Benutzung einer wasserrechtlichen Gestattung nicht bedarf, liegt nicht vor (s. oben unter I 2 c cc).

2.

Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, daß die Vorschriften des Wasserhaushaltsgesetzes der Ordnung des Wasserhaushalts und damit öffentlichen Interessen dienen. Das bedeutet jedoch noch nicht, daß sie keine Gesetze sind, die im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB den Schutz eines anderen bezwecken. Denn hierfür genügt es, wenn eine Vorschrift auch dem Schutz von Rechten Dritter dient (BGHZ 46, 17, 23).

a)

Die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative WEG, die die Kläger und das Berufungsgericht in den Mittelpunkt ihrer Rechtsausführungen gestellt haben, ist allein dazu bestimmt, das öffentliche Interesse an der Ordnung des Wasserhaushalts zu schützen, ist also kein Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. 2 BGB. Insoweit pflichtet der erkennende Senat dem Berufungsgericht bei.

Nach § 41 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative WHG begeht eine Ordnungswidrigkeit, wer ein Gewässer "unbefugt", also ohne behördliche Erlaubnis oder Bewilligung (§ 2 Abs. 1 WHG) benutzt. Würde eine solche behördliche Gestattung allein nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften und - wie etwa die Bauerlaubnis - "vorbehaltlich der Rechte Dritter" erteilt, so wäre kaum zu bezweifeln, daß eine Gewässerbenutzung nicht schon deshalb gegen ein Schutzgesetz verstößt, weil sie ohne behördliche Gestattung vorgenommen wird. Die Beurteilung wird indessen dadurch erschwert, daß die Wasserbehörde neben den Belangen der Allgemeinheit in bestimmtem Umfang auch private Rechte und Interessen zu berücksichtigen hat und die Gestattung die Rechte Dritter nicht unberührt läßt.

Für die wasserrechtliche Bewilligung (§ 8 WHG), die ihrem Inhaber ein subjektives öffentliches Recht verleiht (vgl. Gieseke/Wiedemann § 8 Rdn. 2), ergibt sich diese "Gemengelage" von öffentlichem und privatem Recht deutlich aus dem Gesetz. Die Bewilligung ist zu versagen, soweit das Wohl der Allgemeinheit der beabsichtigten Benutzung entgegensteht (§ 6 WHG), darf aber grundsätzlich auch dann nicht erteilt werden, wenn zu erwarten ist, daß die Benutzung auf das Recht oder bestimmte Interessen eines anderen nachteilig einwirkt (§ 8 Abs. 3 und 4 in Verbindüng mit § 17 LWG). Aus Gründen des Gemeinwohls (und gegen Entschädigung) darf eine Benutzung jedoch auch in diesen Fällen bewilligt werden (§ 8 Abs. 3 Satz 2 WHG). Zivilrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz, Unterlassung und dergl. sind gegenüber einer bewilligten Benutzung ausgeschlossen (§ 11 Abs. 1 Satz 1 WHG).

Was demgegenüber die Voraussetzungen für die Erteilung einer Erlaubnis (§ 7 WHG) und deren Rechtswirkungen angeht, so besagt das Wasserhaushaltsgesetz lediglich, daß auch sie zu versagen ist, soweit das Wohl der Allgemeinheit der beabsichtigten Benutzung entgegensteht (§ 6 WHG). Hingegen enthält das Gesetz insoweit keine dem § 8 Abs. 3 und 4 WHG entsprechende Vorschrift. Auch das nordrheinwestfälische Landeswassergesetz erklärt - im Gegensatz zu den Wassergesetzen anderer Länder (vgl. die Nachweise bei Gieseke/Wiedemann § 7 Anm. 3 a) - diese Bestimmungen nicht für entsprechend anwendbar (vgl. § 15 LWG). Demgemäß wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, die Erlaubnis sei eine reine behördliche "Unbedenklichkeitsbescheinigung", durch deren Erteilung lediglich festgestellt werde, daß die beabsichtigte Benutzung mit dem Wohl der Allgemeinheit vereinbar sei, ohne daß es grundsätzlich darauf ankomme, ob Rechte und rechtlich geschützte Interessen Dritter entgegenständen (Sieder/Zeitler § 7 Rdn. 5, 9; Dellian NJW 1967, 520, 524). Teilweise abweichend sind demgegenüber Gieseke/Wiedemann a.a.O. der Ansicht, die Behörde müsse auch bei Erteilung einer Erlaubnis die Möglichkeit haben, nach pflichtmäßigem Ermessen wegen Beeinträchtigung anderer eine beantragte Erlaubnis ganz oder teilweise zu versagen oder schadenverhütende Benutzungsbedingungen und Auflagen festzusetzen. Die Vorschrift des § 11 WHG ist nach überwiegender, freilich nicht unbestrittener Ansicht auf die Erlaubnis nicht anwendbar, so daß zivilrechtliche Ansprüche gegenüber einer erlaubten Benutzung nicht ausgeschlossen sind (Gieseke/Wiedemann § 7 Rdn. 3 c; Sieder/Zeitler § 7 Rdn. 8; Hundertmark a.a.O. S. 156; Dellian a.a.O.; a.M. Salzwedel RdW Heft 12 S. 74; Abt ZfW 1963, 361, 364).

Zu den Streitfragen, die hier - wie aufgezeigt - im einzelnen bestehen, braucht in diesem Zusammenhang nicht Stellung genommen zu werden. Auch wenn bei der Erteilung einer wasserrechtlichen Gestattung private Rechte und Interessen in mehr oder minder großem Umfang zu berücksichtigen sind und private Ansprüche - jedenfalls durch die Bewilligung - nach § 11 WHG gesperrt werden, bedeutet dies nicht, daß das Gestattungserfordernis nach § 2 Abs. 1 WHG dem Schutz von Rechten Dritter zu dienen bestimmt ist. Das ergibt sich nicht erst daraus, daß Rechte und Interessen - soweit sie im Gestattungsverfahren zu berücksichtigen sind - nach § 8 Abs. 3 WHG den öffentlichen Belangen zu weichen haben, bloße Interessen unter Umständen sogar den Interessen des Antragstellers (§ 8 Abs. 4 WHG in Verbindung mit § 17 Abs. 2 LWG). Vielmehr folgt es bereits aus dem mit § 2 Abs. 1 WHG verfolgten gesetzgeberischen Zweck. Der in dieser Vorschrift niedergelegte Grundsatz unterstellt die Gewässer einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung und nimmt sie dadurch - wie Sieder/Zeitler (§ 2 Rdn. 1) es ausdrücken - für die Zwecke des gemeinnützig zu bewirtschaftenden Wasserhaushalts "in Dienst" (vgl. auch Gieseke/Wiedemann § 2 Rdn. 1 a). Im öffentlichen Interesse an einer sachgerechten Nutzung des kostbaren, weil knapp werdenden Wasserschatzes wird jede wasserwirtschaftlich bedeutsame Gewässerbenutzung dadurch einer "Vorkontrolle" (Gieseke/Wiedemann a.a.O.) unterworfen, daß sie von der Erteilung einer Erlaubnis oder Bewilligung abhängig gemacht wird. Hingegen verfolgt die Vorschrift nicht - auch nicht zugleich - den Zweck, private Rechte und Interessen zu schützen. Dem Einzelnen kommt das Gestattungserfordernis des § 2 Abs. 1 WHG vielmehr nur insoweit zugute, als er als Glied der Allgemeinheit an den Vorteilen einer geordneten Wasserwirtschaft teilhat. Das aber reicht nicht aus, in dieser Vorschrift ein Schutzgesetz zu seinen Gunsten zu erblicken. Er wird daher in seinen Rechten nicht schon dadurch verletzt, daß ein anderer ein Gewässer ohne die nach § 2 Abs. 1 WHG erforderliche Gestattung benutzt. Dasselbe muß folglich für die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative WHG gelten, die lediglich der Durchsetzung der in § 2 Abs. 1 WHG bestimmten Ordnung dienen soll.

Dieser Standpunkt entspricht - jedenfalls im Ergebnis - der in der Rechtsprechung ganz überwiegend vertretenen Ansicht (BGH V. Zivilsenat Urt. v. 5. November 1976 a.a.O. unter II 2 b; BayObLG NJW 1965, 973; s. auch BVerwGE 41, 58, 64 f mit zustimmender Anm. Dellian in DVBl 1968, 33,34), wonach die die Erteilung der wasserrechtlichen Erlaubnis und Bewilligung regelnden Vorschriften keinen nachbarschützenden Charakter haben, soweit sie von verfahrensrechtlichem Gehalt sind, sondern Nachbarschutz nur hinsichtlich dessen gewähren, was sie dem Dritten an materiellen Rechten zuerkennen; a.M. OLG München NJW 1967, 570 [OLG München 28.12.1966 - 1 U 1175/65] m. krit. Anm. Freudling in NJW 1967, 1451). Im Schrifttum folgen ihr außer Dellian (a.a.O.) Salzwedel (RdW Heft 18 S. 94) und Palandt/Bassenge (Überblick 2 d ff vor § 903), während Gieseke/Wiedemann (§ 2 Rdn. 1 b) und Sieder/Zeitler (§ 41 Rdn. 10) anscheinend § 41 Abs. 1 Nr. 1 erste Alternative WKG als Schutzgesetz gelten lassen wollen, ohne freilich klar zu unterscheiden, ob dieses Schutzgesetz bereits dadurch verletzt sein soll, daß ein Gewässer ohne die erforderliche wasserrechtliche Gestattung benutzt wird.

b)

Mit der Auffassung, daß das in § 2 Abs. 1 WHG enthaltene Verbot, Gewässer ohne Erlaubnis oder Bewilligung zu benutzen, als solches allein öffentlichen Belangen dient, ist die Frage nach dem Schutzgesetzcharakter der wasserrechtlichen Vorschriften jedoch noch nicht beantwortet. Vielmehr sind auch die Bestimmungen in Betracht zu ziehen, die - wie oben unter a) bereits dargelegt worden ist - Rechte und rechtlich geschützte Interessen Dritter zum Gegenstand haben. Das hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung nicht hinreichend bedacht.

Im vorliegenden Fall kommt die Anwendung der §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, § 17 LWG in Frage, die ihrem Wortlaut nach die Berücksichtigung privater Rechte und Interessen bei der Erteilung einer Bewilligung regeln. Da der Antrag des Beklagten auf Erteilung einer Erlaubnis zum Ableiten des Grundwassers abgelehnt und diese Versagung durch Zurückweisung des dagegen eingelegten Widerspruchs bestandskräftig geworden ist, kann der erkennende Senat - ohne diese Frage abschließend entscheiden zu müssen - davon ausgehen, daß für den Beklagten nur noch die Erteilung einer Bewilligung in Betracht kommt (vgl. zum Verhältnis von Erlaubnis und Bewilligung BVerwGE 27, 176, 180; 41, 58). Daher kann unerörtert bleiben, ob §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, 17 LWG bei der Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis entsprechend anzuwenden sind und welche Auswirkungen es auf die Eignung dieser Vorschriften als Schutzgesetz hat, wenn diese Frage zu verneinen ist.

Ist zu erwarten, daß die beabsichtigte Nutzung auf das Recht eines anderen nachteilig einwirkt, und erhebt dieser Einwendungen, so darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn die nachteiligen Wirkungen durch Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden (§ 8 Abs. 3 Satz 1 WHG). Ist dies nicht möglich, so darf die Bewilligung allerdings aus Gründen des Gemeinwohls gleichwohl erteilt werden, doch ist der Betroffene dann zu entschädigen (Abs. 3 Satz 2). Diese Vorschrift ist im vorliegenden Fall freilich nicht unmittelbar anwendbar, weil den Klägern - wie oben unter I 2 c ausgeführt - ein Recht auf unbeeinträchtigten Grundwasserzufluß nicht zusteht, sie durch die vom Beklagten ausgeübte Benutzung also nicht in einem Recht betroffen werden (Burghartz WHG und LWG 2. Aufl. § 17 LWG Anm. 1). Nach der aufgrund des Ländervorbehalts in § 8 Abs. 4 WHG erlassenen Vorschrift in § 17 LWG kann im Bewilligungsverfahren Einwendungen aber auch jemand erheben, der durch die Benutzung bestimmte Nachteile zu erwarten hat, ohne daß dadurch ein Recht beeinträchtigt wird. In diesen Fällen wird § 8 Abs. 3 WHG für entsprechend anwendbar erklärt, mit der Maßgabe, daß die Bewilligung trotz der Einwendung auch dann erteilt werden darf, wenn der aus der beabsichtigten Benutzung zu erwartende Nutzen den für den Betroffenen zu erwartenden Nachteil erheblich übersteigt (§ 17 Abs. 2 LWG). Bei dem hier zu beurteilenden Sachverhalt liegt nach dem Vortrag der Kläger jedenfalls der Fall des § 17 Abs. 1 Nr. 4 LWG vor, daß nämlich ihrer Wassergewinnungsanlage das Wasser entzogen oder geschmälert wird (Burghartz § 17 LWG Anm. 7). Ob daneben auch der Fall gegeben ist, daß die bisherige Benutzung des Grundstücks des Einwenders beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 1 Nr. 3 LWG; vgl. dazu Burghartz a.a.O. Anm. 6), kann auf sich beruhen.

Die genannten §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, 17 LWG regeln nach Ansicht des erkennenden Senats nicht allein das bei der Erteilung einer Bewilligung zu beobachtende Verfahren, sondern enthalten auch materielle Vorschriften zum Schutz des betroffenen Dritten. Das ergibt die Bedeutung, die diese Vorschriften den Einwendungen des Dritten beilegen. Anders als das OLG München in dem vom Berufungsgericht herangezogenen Urteil vom 20. Oktober 1967 offenbar gemeint hat, darf sich die Wasserbehörde über diese Einwendungen nicht nach ihrem Ermessen hinwegsetzen. Nicht nur für die auf Rechte gestützten Einwendungen ist - in § 8 Abs. 3 Satz 1 WHG - bestimmt, daß die Bewilligung nur erteilt werden darf, wenn die nachteiligen Wirkungen der beabsichtigten Benutzung durch Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden. Dasselbe gilt nach § 17 LWG vielmehr zunächst auch für Einwendungen, die auf bestimmte Nachteile gestützt werden, durch die ein Recht nicht beeinträchtigt wird. Wenn § 17 Abs. 2 LWG den Wasserbehörden in diesen Fällen darüber hinaus die Befugnis beilegt, zwischen dem Nachteil und dem aus der beabsichtigten Benutzung zu erwartenden Nutzen abzuwägen, so wird ihnen auch insoweit kein Ermessensspielraum zu Lasten des Betroffenen eingeräumt. Vielmehr wird auch hier die Erteilung der Bewilligung von gesetzlich bestimmten Voraussetzungen abhängig gemacht. Von einer "Aushöhlung" des zivilrechtlichen Rechtsschutzes durch die Befugnisse der Wasserbehörde kann auch nicht im Hinblick auf den Ausschluß zivilrechtlicher Ansprüche in § 11 WHG gesprochen werden; denn dieser Ausschluß tritt nur als Folge der Bewilligung ein, die eben nur unter bestimmten Voraussetzungen erteilt werden darf. Das Gesetz gewährt dem Betroffenen, dem durch die beabsichtigte Benutzung Nachteile drohen, demnach eine Rechtsstellung, die er nach eigenem Willen durch seine Einwendungen zur Geltung bringen kann. Das rechtfertigt den Schluß, daß ihm diese Rechtsstellung gegenüber der beabsichtigten Benutzung in seinem eigenen Interesse verschafft wird. Sie wäre aber unvollkommen, wenn sie ihn nur berechtigen würde, im Bewilligungsverfahren Einwendungen geltend zu machen. Das zeigt gerade der vorliegende Fall, in dem der Beklagte es bisher unterlassen hat, eine Bewilligung zu beantragen, ohne daß die Wasserbehörde nachhaltig gegen seine unbefugte Gewässerbenutzung eingeschritten wäre. Daher muß angenommen werden, daß der Betroffene aus dieser Rechtsstellung auch ohne Bewilligungsverfahren gegenüber einer ihn benachteiligenden Gewässerbenutzung Ansprüche herleiten kann.

Soweit die §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, 17 LWG dem Betroffenen eine materielle Rechtsstellung einräumen, sind sie daher als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB anzusehen. Mit dieser Auffassung befindet der erkennende Senat sich in Einklang mit der in Rechtsprechung und Schrifttum weithin vertretenen Meinung (BGH V. Zivilsenat Urt. v. 5. November 1976 a.a.O.; BVerwGE 41, 58, 64; wohl auch BayObLG NJW 1965, 973; Gieseke ZfW 1968, 175, 177; Salzwedel, Wasserrecht in: v. Münch, Besonderes Verwaltungsrecht 2. Aufl. S. 504; Delian NJW 1967, 520 und BayVBl 1966, 337; Breuer a.a.O. Rdn. 257).

3.

Da das Berufungsgericht den Schutzgesetzcharakter der genannten wasserrechtlichen Vorschriften verkannt hat, trägt die Begründung des angefochtenen Urteils die Abweisung der Klage nicht. Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens läßt sich nicht ausschließen, daß der auf § 823 Abs. 2 BGB gestützte Schadensersatzanspruch Erfolg hat. Die Sache muß daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

4.

Für das erneute Berufungsverfahren weist der erkennende Senat auf folgendes hin:

a)

Da die Entscheidung über den Schadensersatzanspruch zunächst davon abhängt, ob der Beklagte durch die Ableitung des Grundwassers gegen die den Schutz der Kläger bezweckenden wasserrechtlichen Vorschriften verstößt, kommt es auf den Inhalt der ihnen durch diese Vorschriften verschafften Rechtsstellung an. Das läuft auf die Entscheidung der Frage hinaus, ob und ggfs. mit welchen Beschränkungen (Auflagen) dem Beklagten auf Antrag eine Bewilligung zur Grundwasserableitung richtigerweise erteilt worden wäre. Beeinträchtigungen, die den Klägern auch aufgrund einer ordnungsmäßig bewilligten Benutzung entstanden wären und noch entständen, wären nicht durch eine Schutzgesetzverletzung verursacht und könnten ihnen daher keinen Schadensersatzanspruch geben.

Das Berufungsgericht muß daher zunächst feststellen, ob die Grundwasserbenutzung des Beklagten der Wassergewinnungsanlage der Kläger das Wasser entzieht oder schmälert (§ 17 Abs. 1 Nr. 4 LWG in Verb, mit § 8 Abs. 3 WHG). Ist dies der Fall, so ist weiter zu prüfen, ob die Bewilligung mit Auflagen zu verbinden gewesen wäre, durch die die nachteiligen Wirkungen verhütet oder ausgeglichen wurden (§ 8 Abs. 3 Satz 1 WHG). Ist auch diese Frage zu bejahen, so ist die Folgerung unausweichlich, daß der Beklagte durch eine die Kläger beeinträchtigende Grundwasserbenutzung gegen ein deren Schutz bezweckendes Gesetz verstößt. Bei der Prüfung, ob und welche Auflagen geboten waren, ist jedoch zu berücksichtigen, daß eine Bewilligung nach § 17 Abs. 2 LWG unter Umständen auch dann erteilt werden kann, wenn nachteilige Wirkungen der vom Beklagten ausgeübten Gewässerbenutzung nicht durch Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden. Denn das Gesetz bestimmt nicht, daß eine Bewilligung nach dieser Vorschrift nur dann in Betracht kommt, wenn schlechthin keine Möglichkeit besteht, den nachteiligen Wirkungen durch Auflagen zu begegnen.

Nach dem Grundgedanken des Wasserhaushaltsgesetzes, eine möglichst sachgerechte Ausnutzung des Wasserschatzes zu gewährleisten, braucht der Betroffene indessen keine nachteiligen Wirkungen hinzunehmen, die durch zumutbare Auflagen verhütet oder ausgeglichen werden könnten. Andererseits kann das Maß des Zumutbaren nicht ohne Rücksicht darauf bestimmt werden, ob die Benutzung aufgrund der in § 17 Abs. 2 LWG vorgesehenen Abwägung von Nutzen und Nachteil bewilligt werden kann. Ist dies der Fall, so wird das Maß des Zumutbaren nicht zu hoch angesetzt werden können.

Wäre die nachteilige Wirkung hiernach nicht durch Auflagen zu verhüten oder auszugleichen, so muß das Berufungsgericht prüfen, zu welchem Ergebnis die durch § 17 Abs. 2 LWG in Verb, mit § 8 Abs. 3 WHG gebotene Abwägung zwischen dem aus der Grundwasserbenutzung des Beklagten zu erwartenden Nutzen und dem den Klägern entstehenden Nachteil führt. Dabei ist insbesondere das Gewicht der beiderseitigen Positionen zu berücksichtigen, und zwar nicht allein in wirtschaftlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht. So wird auf seiten der Kläger ins Gewicht fallen müssen, ob und inwieweit die von ihnen ausgeübte Grundwasserförderung aus dem Brunnen I die Grundlage ihres schon vor der Grundwasserbenutzung des Beklagten eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes bildet. Denn auch wenn sie - wie dargelegt - kein Recht auf Zufluß von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit haben, kann ihnen eine tatsächlich ausgeübte und zur Grundlage ihres Betriebes gemachte Wasserförderung im Hinblick auf die durch §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, 17 LWG gewährte Rechtsstellung doch zu schützen sein. Hier greifen Gesichtspunkte ein, die den erkennenden Senat veranlaßt haben, in der Versagung einer Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO für die Benutzung einer öffentlichen Straße mit schweren Lastkraftwagen einen enteignungsgleichen Eingriff in den Gewerbebetrieb eines Anliegers zu erblicken, der auf eine solche Straßenbenutzung angewiesen ist (Urt. v. 23. Juni 1975 - III ZR 55/73 - BGHWarn 1975 Nr. 130).

Auf Seiten des Beklagten wird zu berücksichtigen sein, daß ihm zwar kein Recht auf Grundwasserbenutzung, also kein Anspruch auf Erteilung einer Bewilligung nach §§ 2, 8 WHG zusteht, daß er sich aber des Grundwassers "erwehrt", um von dem ihm als Eigentümer zustehenden Recht auf bauliche Ausnutzung seines Grundstücks Gebrauch zu machen. Dieses Recht, das unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 Abs. 1 GG fällt, unterliegt zwar wie jedes Grundeigentum der Sozialbindung durch die wasserrechtlichen Vorschriften. Seine Ausübung kann daher beschränkt sein, soweit mit einer baulichen Ausnutzung eine Grundwasserbenutzung verbunden ist. Diese Sozialbindung besteht aber nur insoweit, als sie durch Gründe des Gemeinwohls, insbesondere durch das öffentliche Interesse an einem geordneten Wasserhaushalt gerechtfertigt wird. Ist also eine bau- und bauplanungsrechtlich zulässige, obendrein ortsübliche Bebauung des Grundstücks unumgänglich mit einer Grundwasserbenutzung verbunden, der öffentliche Belange nicht entgegenstehen, so wird dem Grundstückseigentum des Beklagten auch eine solche unumgängliche Grundwasserbenutzung hinzugerechnet werden müssen, Schwierigkeiten ergeben sich, wenn die Abwägung von Nutzen und Nachteil zu dem Ergebnis führt, daß der Nutzen des Beklagten dem Nachteil der Kläger gleichkommt oder ihn geringfügig übertrifft. Nach § 17 Abs. 2 LWG darf die Bewilligung nur erteilt werden, wenn der Nutzen den Nachteil erheblichübersteigt. Diese deutliche Bevorzugung der vorhandenen Gewässerbenutzung (hier: der Kläger) begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken. Zwar kann bei der Abwägung des Gewichts der beiderseits geschützten rechtlichen Interessen oder Rechte berücksichtigt werden, daß die Benutzung des Betroffenen, auch wenn sie kein Recht auf Zufluß von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit gewährt, schon lange ausgeübt wird und zur Grundlage gewerblicher Investitionen geworden ist. Eine darüber hinausgehende Bevorzugung der vorhandenen Benutzung zu Lasten des anderen (hier: des Beklagten) wäre aber mit der verfassungsrechtlichen Garantie seiner Eigentümerposition (Art. 14 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren. In diesem Fall stellt sich daher die Frage, ob § 17 Abs. 2 LWG, soweit nicht eine verfassungskonforme Auslegung in Betracht kommt, einer Prüfung am Maßstab des Art. 14 GG standhält.

b)

Bei den tatsächlichen Feststellungen, die nach diesen Grundsätzen erforderlich werden, können sich im vorliegenden Fall zusätzliche Schwierigkeiten daraus ergeben, daß der Beklagte sein mit der Grundwasserbenutzung verbundenes Bauvorhaben bereits fertiggestellt hat. Soweit Auflagen zur Verhütung oder Ausgleichung von Nachteilen, die sonst geboten gewesen wären, infolgedessen tatsächlich nicht mehr zu verwirklichen sind, kann das nicht zu Lasten der Kläger gehen. Da der Beklagte es unterlassen hat, die erforderliche Bewilligung einzuholen, muß seine Grundwasserbenutzung vielmehr auch dann als Schutzgesetzverletzung gelten, wenn eine an sich gebotene Auflage nach § 8 Abs. 3 Satz 1 WHG nicht mehr durchführbar ist.

Aus demselben Grund wird es zu Lasten des Beklagten gehen müssen, wenn tatsächliche Verhältnisse, auf die es für die Beurteilung ankommt, sich infolge der Ausführung des Bauvorhabens nicht mehr feststellen lassen. Solche Beweisschwierigkeiten, die der Beklagte selbst dadurch geschaffen hat, daß er die Grundwasserbenutzung ohne die erforderliche Bewilligung aufgenommen hat, können nicht zum Nachteil der Kläger ausschlagen.

c)

Soweit dem Beklagten die Bewilligung bereits nach § 6 WHG zu versagen wäre, weil seine Grundwasserbenutzung das Wohl der Allgemeinheit beeinträchtigt, könnte allein damit eine Schutzgesetzverletzung nicht begründet werden. Denn § 6 WHG will seinem eindeutigen Wortlaut nach allein öffentliche Interessen schützen und ist daher kein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Vielmehr wäre auch in diesem Fall zu prüfen, ob und ggfs. unter welchen Auflagen die Bewilligung nach §§ 8 Abs. 3 und 4 WHG, 17 LWG hätte erteilt werden können.

d)

Bei der Prüfung des Verschuldens (§ 823 Abs. 2 Satz 2 BGB) wird das Berufungsgericht ggfs. auch zu erwägen haben, ob der Beklagte sein Vorgehen im Hinblick auf das Verhalten der Wasserbehörde in dieser Angelegenheit für berechtigt halten durfte.

e)

Schließlich wird das Berufungsgericht sich ggfs. mit der vom Beklagten erhobenen Verjährungseinrede auseinandersetzen müssen.

III.

Einen Schadensersatzanspruch aus einem nachbarlichen Gemeinschaftsverhältnis der Parteien hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend verneint. Das ergibt sich bereits daraus, daß die wasserrechtliche Regelung des Wasserhaushaltsgesetzes und des Landeswassergesetzes als nachbarrechtliche Sonderregelung anzusehen ist, neben der auf den allgemeinen Rechtsgedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zurückgegriffen werden kann.

IV.

Auch § 22 WHG kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, wie das Berufungsgericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend angenommen hat.

1.

Der Tatbestand des § 22 Abs. 1 WHG ist deshalb nicht erfüllt, weil der Beklagte, der in das Grundwasser Stoffe weder einbringt noch einleitet, darauf auch nicht derart einwirkt, daß die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändert wird. Das bloße Absenken des Grundwasserspiegels erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Soweit die Mineralsalzkonzentration des Grundwassers zurückgegangen ist und im Wasser vermehrt Keime aufgetreten sind, soll dies nach dem von den Klägern vorgetragenen Gutachten des Sachverständigen Dr. S. vom 7. Mai 1971 darauf beruhen, daß durch die Absenkung des Grundwasserspiegels die Strömungsrichtungen und -bahnen des mineralisierten Grundwassers verändert worden sind. Danach ist die behauptete Minderung der Wasserqualität die Folge eines veränderten Grundwasserzuflusses. Da die Kläger - wie oben unter I 1 bereits ausgeführt worden ist - einen Anspruch auf unbeeinträchtigten Wasserzufluß als solchen nicht haben, können sie für die Folgen eines veränderten Grundwasserzuflusses auch nicht nach § 22 Abs. 1 WHG Ersatz beanspruchen.

2.

Auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 Abs. 2 WHG liegen nicht vor. Nach der Behauptung der Kläger ist ihr Schaden durch die Absenkung des Grundwasserspiegels entstanden, nicht aber dadurch, daß aus der Entwässerungsanlage des Beklagten abgeleitetes Wasser in das Grundwasser gelangt ist.

V.

Ob den Klägern die geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung der Ersatzpflicht und Unterlassung zustehen, hängt - wie der Schadensersatzanspruch - davon ab, ob der Beklagte gegen ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB verstößt. Da diese Frage aus den oben unter II dargelegten Gründen weiterer Aufklärung bedarf, muß die Sache auch insoweit unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, als dieses über den Feststellungs- und den Unterlassungsanspruch entschieden hat.