Bundesgerichtshof
Urt. v. 21.03.1996, Az.: IX ZR 195/95

Antragsgemäß ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden, §§ 331, 557 ZPO. Dieses beruht jedoch nicht auf einer Säumnisfolge, sondern berücksichtigt den gesamten derzeitigen Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 82).

Das Rechtsmittel ist begründet.

I. 1. Das Berufungsgericht hat eine von der Beklagten erklärte Aufrechnung gemäß § 7 Abs. 5 GesO für wirksam gehalten. Nach seiner Ansicht kann weder § 55 KO für den Anwendungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung entsprechend angewendet werden, noch gestattet § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO die Anfechtung von Gläubigerhandlungen in der Gesamtvollstreckung.

2. Der erkennende Senat hat - nach der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts - entschieden, daß gegen Forderungen des Schuldners, die nach Eingang eines zulässigen Antrags auf Eröffnung der Gesamtvollstreckung bei Gericht begründet werden, mit Gesamtvollstreckungsforderungen jedenfalls insoweit nicht wirksam aufgerechnet werden kann, als ein Verfügungs- und ein Vollstreckungsverbot erlassen sind und das Verfahren später eröffnet wird (Urt. v. 13. Juni 1995 - IX ZR 137/94, WM 1995, 1375, 1376 f, z.V.b. in BGHZ). Zur Begründung hat er ausgeführt, das Vollstreckungsverbot nach § 2 Abs. 4 GesO begründe ein Aufrechnungsverbot gemäß § 394 Satz 1 BGB; § 7 Abs. 5 GesO trete demgegenüber zurück, soweit die Aufrechnungslage erst nach dem Eröffnungsantrag entstanden sei.

a) An dieser Auffassung, deren Ergebnis bisher nicht in Frage gestellt worden ist, hält der Senat fest. Teilweise ist die Begründung angezweifelt worden, indem die Auffassung vertreten wurde, § 7 Abs. 5 GesO regele die Aufrechnungsmöglichkeit abschließend; statt dessen müßten Anfechtungsvorschriften - § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO oder § 96 Nr. 3 InsO - auch auf die Aufrechnung durch den Gläubiger ausgedehnt werden (Henckel EWiR 1995, 1195 f; Eckardt ZIP 1995, 1146 ff).

Diese Ansichten berücksichtigen nicht hinreichend, daß § 2 Abs. 4 GesO eine eigenständige Regelung enthält, die weder in der Konkurs- oder Vergleichsordnung ein Gegenstück findet noch uneingeschränkt in die Insolvenzordnungübernommen wurde; § 21 Abs. 2 Nr. 3 InsO gibt dem Gericht lediglich die Befugnis, Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner - nur - in dessen bewegliches Vermögen zu untersagen, stellt derartige Anordnungen aber in das Ermessen des Gerichts. Demgegenüber geht das Gebot, eingeleitete Vollstreckungsmaßnahmen ausnahmslos einzustellen, noch auf § 2 Abs. 1 Satz 2 der DDR-Verordnung über die Gesamtvollstreckung vom 18. Dezember 1975 (GBl 1976 I 5, 6) zurück. Es handelt sich um eine eigenständige Regelung, auf welche die Maßstäbe der Konkurs-, Vergleichs- oder Insolvenzordnung nicht ohne weiteres zu übertragen sind. Durch die Auslegung des Senats wird auch nicht etwa § 7 Abs. 5 GesO, der die Aufrechnung für zulässig erklärt, überflüssig. Im Gegenteil sah die ursprüngliche Fassung der Gesamtvollstreckungsverordnung überhaupt eine Aufrechnung nicht ausdrücklich vor. Es bedurfte deshalb des § 7 Abs. 5 GesO in der Fassung vom 6. Juni 1990 (Abdr. in ZIP 1990, 824) schon, um Zweifel auszuräumen, ob in der Gesamtvollstreckung überhaupt eine Aufrechnungslage geschützt wird. Die Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts ist nicht der einzige Zweck der Vorschrift. Andererseits gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, daß § 7 Abs. 5 GesO selbst die Aufrechnungsvoraussetzungen abschließend regeln sollte (vgl. Lübchen/Landfermann ZIP 1990, 829, 833 und Landfermann in Festschrift für Merz S. 367, 385). Eine entsprechende Anwendung des erst zum 1. Januar 1999 in Kraft tretenden § 96 Nr. 3 InsO - der allerdings eine spezielle Regelung enthält - auf die derzeit geltende Gesamtvollstreckungsordnung erscheint dem Senat nicht zulässig.

b) Der Umstand, daß das Gesamtvollstreckungsgericht im vorliegenden Falle das Vollstreckungsverbot nicht zusammen mit der Anordnung der Sequestration ausgesprochen hat, ist unerheblich. Der Senat hat diese Frage zwar in seinem Urteil vom 13. Juni 1995 (IX ZR 137/94, aaO.) noch offengelassen. Er hat aber bereits darauf hingewiesen, daß der Gesamtvollstreckungsrichter kein inhaltliches Entscheidungsermessen besitzt, wenn der Eröffnungsantrag zulässig ist und Einzelvollstreckungen in das Schuldnervermögen eingeleitet sind. Ferner hat er ausgesprochen, daß das Erfordernis eines besonderen Einstellungsbeschlusses für die Anwendung des § 394 BGB bedeutungslos ist. Ein solcher Beschluß ist vielmehr nur wesentlich für die Geltendmachung des Vollstreckungsverbots in den jeweiligen Vollstreckungsverfahren, nicht aber materielle Bedingung für das Bestehen des Verbots oder sachliche Voraussetzung für das Eingreifen des Aufrechnungsverbots.

c) Die Beklagte hat die Gutschrift nach dem Erlaß des Verfügungsverbots und nach der von ihr selbst ausgesprochenen fristlosen Kündigung aller Kredite erteilt. Eine Auf- oder Verrechnung des Kreditsaldos gegen die sich aus der Gutschrift ergebende Forderung der Gemeinschuldnerin war nicht mehr zulässig.

II. 1. Das Berufungsurteil erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 563 ZPO).

Das Berufungsgericht hat insbesondere ausgeführt, eine befreiende Schuldübernahme sei nicht ersichtlich. Vielmehr habe S. es nur gemäß § 364 Abs. 2 BGBübernommen, die Schulden der GmbH bei der Beklagten zu tilgen, indem er als Dritter (§ 267 Abs. 1 BGB) an diese auf die Darlehensschuld der GmbH zahlte. Daß S. die für seine Zahlung erforderlichen Kreditmittel bei der Beklagten - statt bei irgendeinem anderen Kreditinstitut - aufgenommen habe, sei unerheblich.

Damit ist eine befreiende Schuldübernahme nicht festgestellt.

2. Der Senat vermag die Sache selbst abschließend zu entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

a) Der Kläger kann gemäß §§ 675, 667 BGB Herausgabe der 200.000 DM verlangen, welche die Beklagte aufgrund des beendeten Bankvertrages erlangt hat. Dieser Anspruch ist nicht durch eine von der Beklagten erklärte Aufrechnung erloschen (siehe oben I).

b) Die Voraussetzungen einer früheren befreienden Schuldübernahme gemäß § 415 Abs. 1 BGB - mit der Folge, daß die am 23. November 1992 erteilte Gutschrift nur noch deklaratorische Bedeutung gehabt, nicht aber eine Einzahlung ausgedrückt hätte - hat die Beklagte selbst nicht hinreichend dargetan.

Gemäß § 415 Abs. 1 Satz 1 BGB hing die Wirksamkeit einer - zu unterstellenden - zwischen der GmbH und dem Käufer S. vereinbarten Schuldübernahme von der Genehmigung der Beklagten ab. Eine solche Genehmigung kann zwar durch schlüssige Handlung erteilt werden. Dann muß das Verhalten des Gläubigers aber unzweideutig seine Zustimmung zur Entlassung des Schuldners aus der Haftung erkennen lassen (BGH, Urt. v. 8. Dezember 1977 - III ZR 88/76, WM 1978, 351 f; RG Recht 1914 Nr. 2048). Wegen der regelmäßig für den Gläubiger nachteiligen Folgen sind an seine Einverständniserklärung strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urt. v. 25. April 1960 - II ZR 3/59, VersR 1960, 797, 798 a.E.; v. 20. Oktober 1982 - IVa ZR 81/81, NJW 1983, 678, 679; RG JW 1919, 376 f). Bloßes Schweigen auf die Anzeige der Schuldübernahme (vgl. LG Frankfurt NJW-RR 1990, 274, 275 a.E.; Palandt/Heinrichs, BGB 55. Aufl. § 415 Rdnr. 5; MünchKomm-BGB/Möschel, 3. Aufl. § 415 Rdnr. 8 a) genügt ebensowenig wie die Kenntnisnahme vom Hinzutreten eines neuen Schuldners (LAG Hamm DB 1985, 287) oder die Annahme von Leistungen des Übernehmers, die dieser auch nach § 267 BGB erbringen konnte (RG JW 1937, 1233 f; LAG Hamm DB 1990, 939, 940 f) [LAG Hamm 16.01.1990 - 6 Sa 2384/87]. Im vorliegenden Falle behauptet die Beklagte selbst nicht, daß sie einen - zu unterstellenden - Willen der Gesellschafter gekannt hätte, mit dem "Kaufvertrag" in Wahrheit eine befreiende Schuldübernahme vereinbaren zu wollen.

c) Erst recht ergibt der Gesellschafterbeschluß vom 7. August 1992 - entgegen der Auffassung der Beklagten - keinen Anhaltspunkt dafür, daß die GmbH ihren Kaufpreisanspruch gegen S. im voraus an die Beklagte abgetreten hätte (§ 398 BGB).

d) Mit fruchtlosem Ablauf der im Schreiben des Klägers vom 6. März 1993 gesetzten Frist ist die Beklagte in Verzug geraten (§ 284 Abs. 1 BGB). Sie schuldet gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB 4 % Zinsen seit 26. März 1993.

Die Kostenentscheidung für die erste Instanz beruht auf §§ 92 Abs. 1, 269 Abs. 3 ZPO und berücksichtigt das Teilunterliegen des Klägers mit Forderungen in Höhe bis zu 12.412,57 DM. Für die zweite Instanz war auf § 92 Abs. 2 ZPO, für die Revisionsinstanz auf § 91 ZPO abzustellen.