Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.01.1988, Az.: V ZR 183/86

A) Vollstreckung wegen der persönlichen Forderung

I. Zugunsten des Klägers würdigt das Berufungsgericht die Überweisung der 470 000 DM nicht als eine Leistung der Beklagten im Rahmen eines Forderungskaufs, sondern als eine Leistung P.'s auf die gesamtschuldnerische Darlehensverbindlichkeit der beiden Gesellschafter (Kläger und P.). Durch die Zahlung sei die Darlehensforderung der Landesbank gemäß § 362 Abs. 1 BGB zur Hälfte erloschen. Zur anderen Hälfte sei sie gemäß § 426 Abs. 2 BGB auf P. übergegangen, weil dieser im Innenverhältnis der beiden Gesamtschuldner insoweit vom Kläger habe Ausgleichung verlangen können (§ 426 Abs. 1 BGB). Diese Forderung habe er wirksam an die Beklagte abgetreten.

II. Diese Begründung hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1., 2. Die Rügen der Revisionserwiderung gegen die Würdigung des Berufungsgerichts, die Überweisung der 470 000 DM sei eine Leistung P.'s auf dessen gesamtschuldnerische Darlehensverbindlichkeit bei der Landesbank, greifen nicht durch (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

3. Im Ausgangspunkt ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Darlehensforderung der Landesbank sei gemäß § 426 Abs. 2 BGB in Höhe der Hälfte des bei Zahlung noch offenen Betrages auf P. übergegangen.

a) Ein solcher Forderungsübergang ist grundsätzlich möglich. Zahlt ein Gesamtschuldner auf die Gesamtschuld, so erlischt das Schuldverhältnis entgegen §§ 362 Abs. 1, 422 Abs. 1 BGB insoweit nicht, als der zahlende Gesamtschuldner von den anderen gemäß § 426 Abs. 1 BGB Ausgleichung verlangen kann (BGHZ 42, 53, 56; BGB-RGRK/Weber 12. Aufl. § 426 Rdn. 61); unter dieser Voraussetzung und in diesem Umfang wird die Forderung für die Zwecke des Rückgriffs erhalten (sog. bestärkende Legalzession, vgl. etwa MünchKomm/Selb 2. Aufl. § 426 Rdn. 15).

Auf das Verhältnis der Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts untereinander ist im Falle der Tilgung von Gesellschaftsschulden durch einen Gesellschafter § 426 grundsätzlich anzuwenden, da diese - wie auch P. und der Kläger im vorliegenden Falle - gesamtschuldnerisch haften (vgl. HGB-RGRK/Fischer 3. Aufl. § 128 Anm. 22). Allerdings wird der Ausgleich im Innenverhältnis hier nicht nach der Hilfsregel des § 426 Abs. 1 BGB (Ausgleich nach Kopfteilen), sondern nach dem besonderen Rechtsverhältnis der Gesellschaft (Haftung pro rata in Höhe der jeweiligen Verlustbeteiligung, Fischer aaO Anm. 40) bestimmt. Dieser Ausgleichsanspruch ist grundsätzlich subsidiär, d. h. der Gesellschafter muß zunächst versuchen, Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen zu erlangen, weil Gesamthandsverpflichtungen grundsätzlich aus der Gesellschaftskasse zu begleichen sind; nur wenn der Gesellschaft frei verfügbare Mittel nicht zur Verfügung stehen, haften die einzelnen Mitgesellschafter (BGH Urteile vom 2. Juli 1979, II ZR 132/78, NJW 1980, 339, 340 li. Sp. und vom 20. Oktober 1980, II ZR 257/79, NJW 1981, 1095, 1096 re. Sp.).

Daß diese gesellschaftsrechtliche Beschränkung dann nicht gilt, wenn ein Gläubiger der Gesellschaft zugleich Gesellschafter (»Gesellschafter-Gläubiger«) ist (BGH Urt. vom 1. Dezember 1982, VIII ZR 206/81, NJW 1983, 749 m. w. Nachw.; einschränkend HGB-RGRK/Fischer aaO Anm. 44), hilft der Revision nicht weiter, denn das Berufungsgericht ist nicht von einer solchen »Drittgläubigerforderung« ausgegangen. Die Revisionserwiderung rügt dies zu Unrecht; denn im Zeitpunkt der Überweisung war P. nicht Gläubiger der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sondern lediglich einer der gesamtschuldnerisch haftenden Gesellschafter.

Das Berufungsgericht hat vielmehr den Normalfall der Tilgung einer Gesellschaftsverbindlichkeit zugrunde gelegt und deshalb im Innenverhältnis der Gesellschafter - entsprechend der beiderseitigen Beteiligung an der Gesellschaft (§ 722 Abs. 1 BGB) - einen Anspruch P.'s gegen den Kläger auf hälftige Ausgleichung bejaht.

b) Befindet sich eine Gesellschaft aber, wie hier, nach ihrer Auflösung im Abwicklungsstadium, so können die einzelnen auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche gegen die Gesellschaft und die einzelnen Gesellschafter grundsätzlich nicht mehr selbständig geltend gemacht werden; sie sind dann nur noch unselbständige Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung. Anders liegt es nur dann, wenn und soweit schon vor Beendigung der Auseinandersetzung feststeht, daß der eine Gesellschafter jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann (BGHZ 37, 299, 304/305; BGH Urteile vom 26. Januar 1967, II ZR 127/65, WM 1967, 346, 347 unter 4; vom 3. Mai 1976, II ZR 92/75, WM 1976, 789, 790 re. Sp.; vom 5. Mai 1977, II ZR 213/75, WM 1977, 840, 841 re. Sp.; vgl. auch BGH Urt. vom 4. Juni 1984, II ZR 230/83, WM 1984, 1152). Ein solcher Ausnahmetatbestand ist hier weder festgestellt noch von der Beklagten vorgetragen worden.

Diese Beschränkung betrifft unmittelbar allerdings nur den Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB (oder sein gesellschaftsrechtliches Gegenstück, vgl. auch Flume, Festschrift für Knur, 125, 142; Prediger BB 1970, 868, 869), nicht auch die gemäß § 426 Abs. 2 BGB übergegangene Forderung. Diese beiden Ansprüche stehen dem Ausgleichsberechtigten nebeneinander zu; sie sind hinsichtlich Verjährung und Einwendungen (vgl. §§ 404, 412) grundsätzlich gesondert zu betrachten (RGZ 69, 422, 424; 146, 97, 101; MünchKomm/Selb 2. Aufl. § 426 Rdn. 15). Dennoch besteht zwischen ihnen ein enger Zusammenhang, der sich daraus ergibt, daß die übergegangene Forderung nunmehr nur der Sicherung des Ausgleichsanspruchs dient (Larenz, Schuldrecht 113. Aufl. § 37 III a.E. m. w. Nachw.; vgl. auch Soergel/Manfred Wolf, BGB 12. Aufl. § 426 Rdz. 49): Mit der Erfüllung des einen Anspruchs erlischt auch der andere (Larenz aaO). Die übergegangene Forderung kann nicht gesondert abgetreten werden und geht mit der Abtretung des Ausgleichsanspruchs (analog § 401 BGB) über (Staudinger/Kaduk, BGB 12. Aufl. § 426 Rdn. 49).

Bei dieser Sachlage kann nach Ansicht des Senats auch die gesellschaftsrechtliche Beschränkung, die den Ausgleichsanspruch zu einem unselbständigen Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung werden läßt, bei der rechtlichen Durchsetzbarkeit der übergegangenen Forderung nicht unberücksichtigt bleiben; sonst würde die gesellschaftsrechtliche Besonderheit des Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern vernachlässigt und das Ziel der besonderen gesellschaftsrechtlichen Beurteilung verfehlt. Von einer solchen Verknüpfung der Ansprüche aus § 426 Abs. 1 und 2 BGB gehen ersichtlich auch die zitierten Urteile des II. Zivilsenats aus, in denen bei Tilgung von Gesellschaftsschulden durch den Gesellschafter einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Frage des Rückgriffs (Ausgleichs) gegen einen Mitgesellschafter behandelt wird (vgl. BGH Urteile vom 2. Juli 1979, II ZR 132/78, NJW 1980, 339, 340 - unter 1.; vom 20. Oktober 1980, II ZR 257/79, NJW 1981, 1095, 1096 - unter 2.).

B) Vollstreckung wegen der Grundschuld nebst Zinsen

I. Die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde wegen der dinglichen Haftung hält das Berufungsgericht insgesamt nach § 800 ZPO für zulässig, da die Grundschuld nicht einredebehaftet sei: Aus dem Rechtsverhältnis mit der Landesbank habe der Kläger keine Ansprüche mehr. Nach Tilgung der Darlehensforderung habe die Landesbank auf Weisung P.'s die Grundschuld an K. abgetreten und damit ihre Verpflichtung zur Rückgewähr der Grundschuld erfüllt. P. sei gemäß Ziffer 10 der Schuldurkunde vom Kläger bevollmächtigt gewesen, diese Art der Rückgewähr zu bestimmen. Gegenüber der Landesbank habe der Kläger diese Vollmacht nicht widerrufen; ein etwaiger Mißbrauch der Vollmacht sei für die Landesbank nicht erkennbar gewesen. Die Abtretung der Grundschuld an K. sei auch nicht gemäß § 138 BGB nichtig, weil die Landesbank in etwaige Absichten P.'s und K.'s, den Kläger zu schädigen, nicht eingeweiht gewesen sei. Durch diese Abtretung habe die Grundschuld ihren Sicherungscharakter verloren und sei zur isolierten Grundschuld geworden. Ihre weitere Abtretung an die Beklagte sei ebenfalls nicht sittenwidrig, denn das Klagevorbringen lasse schon nicht erkennen, daß die angeblichen Machenschaften P.'s und K.'s auch hierbei eine Rolle gespielt hätten.

II. 1. Dem Kläger kann aus dem Sicherungsvertrag eine Einrede gegen die Grundschuld zustehen.

a) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, daß mehrere Bruchteilseigentümer eines Grundstücks, die für ein gemeinsam aufgenommenes Darlehen als Gesamtschuldner haften und als Sicherheit an dem Grundstück eine Sicherungsgrundschuld bestellt haben, gemäß § 741 BGB eine andere als die im Sicherungsvertrag vorgesehene Rückgewährart (hier: Bewilligung der Löschung) nur gemeinschaftlich bestimmen können (Senatsurt. vom 20. November 1981, V ZR 245/80, NJW 1982, 928 [BGH 20.11.1981 - V ZR 245/80]).

b) Die Vollmacht gemäß Ziffer 10 der Schuldurkunde deckte nicht die Weisung an die Landesbank, die Grundschuld an K. abzutreten.

Der Senat kann die Formularklausel selbst auslegen, weil sie über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung findet (vgl. BGHZ 98, 256, 258 [BGH 19.09.1986 - V ZR 72/85] m. w. Nachw.). Nach der Unklarheitenregel des § 5 AGBG gehen Zweifel bei der Auslegung zu Lasten der Landesbank als der Verwenderin.

Die Klausel ist danach so zu verstehen, daß die gegenseitigen Vollmachten der Darlehensnehmer solche Erklärungen decken, die im Zusammenhang mit der vorgesehenen Abwicklung des Darlehensvertrages stehen; Entsprechendes gilt für die gegenseitige Bevollmächtigung der Miteigentümer des Grundstücks hinsichtlich der Abwicklung des Sicherungsvertrages über die Bestellung und Rückgewähr der Grundschuld. Die Klausel verlangt aber eine einschränkende Auslegung in dem Sinne, daß jedenfalls keine Erklärungen gedeckt sind, welche die Sicherungsabrede erweitern; sonst wäre sie überraschend und daher gemäß § 3 AGBG nicht Vertragsbestandteil geworden (vgl. zu Vollmachtsklauseln und § 3 AGBG sowie § 242 BGB OLG Frankfurt BB 1976, 1245 f. und NJW 1982, 583 f.; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 5. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 920). Da es sich sachenrechtlich hier um eine Gesamtgrundschuld an den jeweiligen Miteigentumsanteilen handelt (BGHZ 40, 115, 120) [BGH 25.09.1963 - V ZR 130/61], kommen sinngemäß die Grundsätze zur Anwendung, die der Senat in BGHZ 83, 56, 58 f. [BGH 29.01.1982 - V ZR 82/81] dargelegt und in seinem Urteil vom 30. Oktober 1987 BGHZ 102, 152 noch einmal zusammengefaßt hat. Danach braucht derjenige, der zur Sicherung eines fremden Darlehens an seinem eigenen Grundstück eine Grundschuld zugunsten des Darlehensgebers bestellt, billigerweise nicht damit zu rechnen, daß ohne besondere und mit ihm ausgehandelte Vereinbarung die Grundschuld als Sicherheit für alle zukünftigen Forderungen aus laufender Geschäftsverbindung dient. Eine solche Ausweitung des Sicherungszwecks liegt außerhalb des durch den Anlaß des Geschäftes bestimmten Rahmens; sie entzieht sich in der Regel der Kontrolle des Sicherungsgebers und bürdet diesem damit ein unkalkulierbares Risiko auf. Ein im Ergebnis gleicher Überrumpelungseffekt läge darin, wenn der Kläger hätte damit rechnen müssen, daß ein Miteigentümer aufgrund der formularmäßigen Vollmacht berechtigt sein sollte, die Sicherungsabrede nachträglich auf die Absicherung eines weiteren, nur von ihm allein aufgenommenen Kredits zu erstrecken. Ebenso überraschend wäre es für den Kläger schließlich, wenn er hätte damit rechnen müssen, daß ein Miteigentümer aufgrund der formularmäßigen Vollmacht befugt wäre, entgegen der Sicherungsabrede (Bewilligung der Löschung) die Abtretung der Grundschuld an einen Dritten zu veranlassen und damit zu ermöglichen, daß die Grundschuld von ihrem Sicherungszweck isoliert und als Unterlage für einen weiteren, nicht ihm selbst, sondern einem Dritten gewährten Kredit verwendet werden kann.

d) Ob K. als Zessionar der Grundschuld sich diese Einrede aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten lassen muß, hat das Berufungsgericht nicht geprüft.

aa) Die Abtretung der Grundschuld ist wirksam. Da die Landesbank Inhaberin der Grundschuld war und somit als Berechtigte verfügt hat, kommt es insoweit auf den Mangel der Vertretungsmacht P.'s bei dessen Weisung, die Grundschuld auf K. zu übertragen, nicht an.

Wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 Abs. 1 BGB) ist die Abtretung schon deswegen nicht nichtig, weil die Landesbank in etwaige Absichten P.'s und K.'s, den Kläger zu schädigen, nicht eingeweiht gewesen ist (vgl. BGH Urteile vom 14. Mai 1952, II ZR 256/51, BB 1952, 702; vom 9. Juli 1964, VII ZR 257/62, WM 1964, 1086, 1087 unter III 2 b; vom 27. Januar 1966, VII ZR 16/64, WM 1966, 495, 496 li. Sp.).

bb) Als Zessionar brauchte sich K. Einreden aus dem Sicherungsvertrag des Klägers mit der Landesbank gemäß §§ 1192 Abs. 1, 1157 Satz 2, 892 BGB nur entgegenhalten zu lassen, wenn er beim Erwerb der Grundschuld bösgläubig war. Die Abtretung auch der gesicherten Forderung ändert nichts daran, daß Grundschuld und Forderung jeweils ihren eigenen Gesetzen folgen und Einwendungen gegen die Grundschuld mithin nur unter den Voraussetzungen des § 1157 Satz 2 BGB geltend gemacht werden können (BGH Beschl. vom 28. Juni 1984, III ZR 106/83, WM 1984, 1078; Staudinger/Scherübl, BGB 12. Aufl. § 1191 Rdn. 43; Huber, Die Sicherungsgrundschuld S. 146; Wolff/Raiser, Sachenrecht 10. Aufl. § 154 VI 2, S. 643). Die zusätzliche Abtretung der Forderung kann die Rechtsstellung des Grundschuldgläubigers ebensowenig verschlechtern, wie dies in der vergleichbaren Lage bei gemeinsamer Abtretung von Wechsel und zugrundeliegender Forderung der Fall ist (Huber und Wolff/Raiser, jeweils aaO; zur letztgenannten Problematik vgl. BGH Urt. vom 29. Oktober 1952, II ZR 139/52, NJW 1953, 219).

Bösgläubig war K. nur dann, wenn er nicht nur den Sicherungszweck der Grundschuld gekannt, sondern auch gewußt hat, daß die gesicherte Forderung nicht bestand oder einredebehaftet war (BGHZ 59, 1, 2 [BGH 21.04.1972 - V ZR 52/70]; BGH Urt. vom 18. Mai 1973, V ZR 75/72, WM 1973, 840; BGH Beschl. vom 28. Juni 1984, III ZR 106/83, WM 1984, 1087; st. Rspr.; Erman/Räfle, BGB 7. Aufl. § 1191 Rdn. 19 m. w. Nachw.). Erforderlich ist positive Kenntnis; es reicht nicht, wenn er mit Einreden aus dem Sicherungsvertrag hätte rechnen müssen (vgl. Huber aaO S. 142).

e) Ob die Beklagte die Einrede aus dem Sicherungsvertrag gekannt hat und sie daher gegen sich gelten lassen muß (vgl. dazu oben d, bb), hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Es wird dies nachzuholen haben. Immerhin hat die Beklagte eingeräumt, mit einer Zustimmung des Klägers zur Abtretung der Grundschuld der Landesbank und zur Erweiterung des Sicherungszwecks zugunsten P.'s sei nicht zu rechnen gewesen, so daß sie - wie sie meint - von einer entsprechenden Aufforderung an den Kläger habe absehen dürfen. Hinzu kommen weitere auffällige Umstände. Die Einschaltung des Zwischenerwerbs von K. - zumal für nur einen Tag - und die Abtretung der Grundschuld von K. an die Beklagte zur Sicherung eines Darlehens, das diese nicht K., sondern P. gewährte, ist ein ungewöhnlicher Vorgang. Unter diesen Umständen hätte die Beklagte ein Wort der Erklärung finden müssen, daß die gewählte Form des Vorgehens einen anderen als den naheliegenden Zweck gehabt habe, dem Kläger Einreden aus dem Sicherungsvertrag nach § 1157 Satz 2 BGB abzuschneiden. Hat die Beklagte dies gewußt und hat sie dennoch daran mitgewirkt, daß die Grundschuld von ihrem Sicherungszweck gelöst und zur Absicherung eines weiteren, nur P. gewährten Kredits verwendet wurde, so trifft sie der Vorwurf sittenwidriger vorsätzlicher Schädigung. Das gleiche kann, da der Vorsatz sich nur auf die Schädigung, nicht auch auf die Sittenwidrigkeit zu beziehen braucht (MünchKomm/Mertens 2. Aufl. § 826 Rdn. 42 m. w. Nachw.), der Fall sein, wenn sie sich der Erkenntnis der Anstößigkeit des Verhaltens von P. (und K.) leichtfertig verschlossen hat, was angesichts der vorstehend erwähnten ungewöhnlichen Umstände nicht fernliegt.

2. Ohne die Abtretung an K. (und von diesem an die Beklagte) wäre die Grundschuld entweder gemäß Ziffer 12 Abs. 2 der Schuldurkunde gelöscht oder analog §§ 401, 412 BGB in Verbindung mit § 426 Abs. 2 BGB an P. abgetreten worden. In diesem Falle hätte der Kläger aus dem Sicherungsvertrag gegenüber der Grundschuld dieselbe Einrede erheben können wie gegenüber der gemäß § 426 Abs. 2 BGB auf P. übergegangenen Darlehensforderung (vgl. dazu oben A). Diese Einrede wäre ihm auch bei einer weiteren Abtretung der Grundschuld von P. an die Beklagte nicht gemäß § 1157 Satz 2 BGB abgeschnitten gewesen, wenn die Beklagte, was das Berufungsgericht offenläßt, den Einredetatbestand gekannt hat. Für den Schädigungsvorsatz reicht es aus, wenn die Beklagte den Kläger bedingt vorsätzlich geschädigt hat; den genauen Kausalverlauf sowie Höhe und Umfang des Schadens braucht sie nicht vorausgesehen zu haben (BGH Urt. vom 23. Juni 1987, VI ZR 213/86, NJW 1987, 3205, 3206 m. w. Nachw.).