II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

Der Antragsteller ist befugt, das von ihm mit einem Feststellungsantrag eingeleitete Beschlußverfahren zu betreiben. Das Antragsrecht ergibt sich ebenso wie die Beteiligtenbefugnis aus dem nach § 79 Abs. 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landespersonalvertretungsgesetz - LPVG -) vom 3. Dezember 1974 (GV. NW. S. 1514) sinngemäß geltenden § 83 Abs. 1 Satz 1 des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) vom 3. September 1953 (BGBl. I S. 1267) = § 83 Abs. 3 ArbGG in der Fassung vom 2. Juli 1979 (BGBl. I S. 853) aus dem materiellen Personalvertretungsrecht. Entscheidend ist, ob in dem Verfahren die personalvertretungsrechtliche Stellung. eines Beteiligten unmittelbar berührt wird, insbesondere, ob der Antrag die Feststellung eines dem Antragsteller zustehenden Rechtes erstrebt, dessen Ausübung diesem streitig gemacht oder in sonstiger Weise verwehrt wird (s. dazu BVerwGE 49, 342 [BVerwG 07.11.1975 - VII P 11/74] [343]).

Der Antragsteller erstrebt in diesem Verfahren die Feststellung, daß die Einstellung des technischen Leiters der Städtischen Bühne seiner Mitbestimmung unterliegt. Die Einstellung ist eine Maßnahme, die grundsätzlich nach § 72 Abs. 1 Nr. 1 LPVG der Mitbestimmung des Personalrats unterworfen ist. Nun hängt allerdings das Beteiligungsrecht des Antragstellers davon ab, daß die Maßnahme von dem Dienststellenleiter beabsichtigt und getroffen wird, dem er als Personalrat zugeordnet ist. Das ergibt sich insbesondere aus § 78 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 LPVG, wonach in Angelegenheiten, in denen die Dienststelle nicht zur Entscheidung befugt ist, anstelle des Personalrats der bei der zuständigen Hauptdienststelle gebildete Gesamtpersonalrat zu beteiligen ist.

Die Maßnahme, an der der Antragsteller seine Beteiligung im Wege der Mitbestimmung erstrebt, ist von dem Intendanten der Städtischen Bühne getroffen worden. Er hat den die Einstellung des technischen Leiters bewirkenden Dienstvertrag unterzeichnet. Daß außerdem der Kulturdezernent diesen Vertrag unterschrieben hat, ändert an der personalvertretungsrechtlich erheblichen Frage, von wem die Maßnahme ausgeht, nichts. Nach § 56 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen in der Fassung vom 1. Oktober 1979 (GV. NW. S. 594) - die Vorschrift enthält gegenüber der früheren Fassung keine Änderung - sind Erklärungen, durch welche die Gemeinde verpflichtet werden soll, vom Gemeindedirektor oder seinem Steilvertreter und einem vertretungsberechtigten Beamten oder Angestellten zu unterzeichnen. Diese Vorschrift befaßt sich mit dem Außenvertretungsrecht in Rechts- und Verwaltungsgeschäften; sie enthält aber keine Zuständigkeitsregelung, sondern läßt die Zuständigkeit für die der Verpflichtungserklärung zugrunde liegende Entscheidung unberührt. Diese - personalvertretungsrechtlich erhebliche - Entscheidung darüber, wer als technischer Leiter einzustellen ist, wird von dem Intendanten getroffen. § 4 Abs. 3 des Intendantenvertrages überträgt ihm die Verhandlungen mit dem künstlerischen Personal und damit die Auswahl der Einzustellenden, was auch der Beteiligte zu 1) nicht in Abrede stellt.

Im vorliegenden Fall besteht allerdings Streit darüber, ob der technische Leiter zum künstlerischen Personal gehört. Diese zum materiellen Grund des Antragsbegehrens gehörende Frage bedarf indessen im Rahmen der Antragsbefugnis keiner Entscheidung. Das Bestehen des vom Antragsteller in Anspruch genommenen Mitbestimmungsrechtes hängt allein davon ab, ob der ihm zugeordnete Dienststellenleiter eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme beabsichtigt oder getroffen hat (s. dazu BVerwGE 29, 74 [BVerwG 26.01.1968 - VII P 10/66] [75]). Jedenfalls ist auch der Beteiligte zu 1) von der Zuständigkeit des Intendanten ausgegangen und hat ihm die Auswahl und den Abschluß des Vertrages überlassen. Daß der Intendant in den beiden unteren Rechtszügen nicht zum Verfahren hinzugezogen worden ist, kann nicht zu einer Verneinung der Antragsbefugnis des Antragstellers führen. Dieser hat beantragt, daß der mit dem technischen Leiter abgeschlossene Dienstvertrag eine mitbestimmungsbedürftige Maßnahme gewesen ist. Da diese Maßnahme - wie bereits dargelegt - vom Intendanten getroffen worden ist, ist dieser durch die begehrte Entscheidung des Antragstellers in seiner personalvertretungsrechtlichen Stellung als Dienststellenleiter unmittelbar berührt und kraft Gesetzes am Beschlußverfahren beteiligt (§ 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a.F. = § 83 Abs. 3 ArbGG n.F.). Das verfahrensrechtlich fehlerhafte Handeln der Vorinstanzen kann dem Antragsteller nicht zum Nachteil gereichen. Die Vorinstanzen hätten bereits aufgrund der Antragsschrift, die keinen Beteiligten bezeichnet und auch nicht bezeichnen muß, prüfen müssen, wer nach § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a.F. an dem Verfahren beteiligt ist.

Die unterbliebene Heranziehung zum Verfahren kann noch in der Rechtsbeschwerdeinstanz nachgeholt werden (BVerwGE 58, 54 [56]). Der Senat hat deshalb den Intendanten als Beteiligten zu 2) hinzugezogen und ihm Gelegenheit gegeben, seinen Rechtsstandpunkt darzulegen. Soweit er sich zum Sachverhalt selbst, insbesondere dazu geäußert hat, welche Tätigkeiten der technische Leiter ausübt, kann das Rechtsbeschwerdegericht diese Tatsachenbekundungen, auch wenn sie ihm rechtlich erheblich erscheinen, nicht verwerten. Jedoch kann das Vorbringen dazu führen, daß eine Zurückverweisung der Sache zur weiteren Aufklärung des Sachverhaltes in Betracht kommt.

Der Beteiligte zu 1) bleibt weiterhin am Verfahren beteiligt. Auch seine personalvertretungsrechtliche Stellung wird durch die begehrte Entscheidung unmittelbar berührt, weil nämlich eine Entscheidung über die vom Antragsteller begehrte uneingeschränkte Mitbestimmungsbedürftigkeit der Einstellung des technischen Leiters verbindlich klarstellt, daß er weder auf Bühnennormalvertrag beschäftigt wird noch überwiegend künstlerisch tätig ist; das hat die Zuständigkeit des Beteiligten zu 1) für diese mitbestimmungsbedürftige Maßnahme zur Folge. Zugleich ist damit unmittelbar die Zuständigkeit des Gesamtpersonalrats berührt, der gemäß § 83 Abs. 1 Satz 1 ArbGG a.F. = § 83 Abs. 3 ArbGG n.F. Beteiligter des Verfahrens ist. Auch ihn hätten die unteren Instanzen hinzuziehen müssen. Der Senat hat mit Rücksicht auf eine nicht auszuschließende Verzögerung des Rechtsbeschwerdeverfahrens - der Beteiligte zu 2) war jedenfalls über den Beteiligten zu 1) über den Verfahrensverlauf informiert - und im Hinblick auf die ohnehin erforderliche Zurückverweisung der Sache von der Hinzuziehung dieses Beteiligten abgesehen; jedoch wird das Beschwerdegericht diese Hinzuziehung in dem erneuten Beschwerdeverfahren nachzuholen haben.

Erweisen sich somit die Bedenken gegen die Antragsbefugnis als unbegründet, so kann dem Beschwerdegericht auch in der Sache selbst nicht gefolgt werden. Die Auffassung, der technische Leiter sei auf Bühnennormalvertrag beschäftigt, so daß seine Personalangelegenheiten nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliegen, hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Landespersonalvertretungsgesetz selbst enthält keine Begriffsbestimmung des "Bühnennormalvertrages", sondern greift damit - ebenso wie andere Landespersonalvertretungsgesetze, die gelegentlich von "Bühnendienstverträgen" sprechen (s. Art. 78 Abs. 1 des Bayerischen Personalvertretungsgesetzes vom 29. April 1974 - GVBl. S. 157 -; § 89 Abs. 2 Satz 2 des Personalvertretungsgesetzes für das Land Berlin vom 26. Juli 1974 - GVBl. S. 1669 -; § 95 des Personalvertretungsgesetzes für Rheinland-Pfalz vom 5. Juli 1977 - GVBl. S. 213 -) - auf das Bühnenrecht zurück. Allerdings gibt es auch auf diesem Rechtsgebiet nicht einen ausdrücklich festgelegten Begriff des "Bühnennormalvertrages"; jedoch zeigt ein Blick in das Recht der Bühnenangehörigen, daß "Bühnennormalvertrag" nicht ein umfassendes Vertragswerk für Bühnenkünstler ist, sondern die Sammelbezeichnung für drei Normalverträge darstellt, die die einzelnen Sparten der Bühnenkünstler umfassen. Wie sich aus Abschnitt II des zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der Genossenschaft Deutscher Bühnenangehörigen abgeschlossenen Tarifvertrages von 1924, der am 1. Mai 1924 in Kraft getreten ist (abgedr. in Riepenhausen, Das Arbeitsrecht der Bühne, 2. Aufl. 1956, S. 276), ergibt, sind Dienstverträge auf der Grundlage des Normalvertrages, den die Vereine über den Inhalt solcher Dienstverträge vereinbaren, abzuschließen. Diese Verträge sind der Normalvertrag Solo (Riepenhausen S. 278) und der Normalvertrag Chor und Tanz (Riepenhausen S. 296 - später getrennt als Normalvertrag Tanz und Normalvertrag - Chor - siehe Bühnen- und Musikrecht, herausgegeben vom Deutschen Bühnenverein, Darmstadt, Stand 1978, I b 2 und I b 6 -). Der technische Leiter eines Theaters wird nicht aufgrund eines dieser Verträge, die jeweils als Bühnennormalvertrag bezeichnet werden, beschäftigt, sondern aufgrund des Bühnentechniker-Tarifvertrages.

Dieser Tarifvertrag kann entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht unter den Begriff des "Bühnennormalvertrages" einbezogen werden, weil er kein Normalvertrag im Sinne eines Mustervertrages ist, sondern als Tarifvertrag lediglich die Rahmenbedingungen für die Einzelverträge festlegt. Im übrigen erfassen Normalverträge nur solche Bühnenmitglieder, die ausschließlich künstlerisch tätig sind. Das ist bei dem vom Bühnentechniker-Tarifvertrag erfaßten Personenkreis nicht der Fall. Zwar ist auch er zum Teil künstlerisch tätig; er übt jedoch grundsätzlich eine technische Tätigkeit aus, die je nach Art und Einsatz der technischen Mittel durch Mitgestaltung bei der Darstellung des Stückes eine schöpferische Leistung enthalten und damit selbst künstlerischen Gehalt haben kann. Die Frage kann sich nur dahin stellen, ob diese künstlerischen Elemente gegenüber der rein technischen Tätigkeit überwiegen. In diesem Fall greift die eingeschränkte Mitbestimmung nach § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG ein. Diese Regelung zeigt, daß der Gesetzgeber den Begriff des "Bühnennormalvertrages" nicht in dem umfassenden Sinn wie das Beschwerdegericht verstanden hat oder verstanden wissen will, zumal dann auf dem Gebiet des Bühnenwesens die Vorschrift des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG weitgehend leerlaufen würde.

Den vom Beschwerdegericht in diesem Zusammenhang herangezogenen Argumenten - die Bezugnahme des Bühnentechniker-Tarifvertrages auf Bestimmungen des Normalvertrages Solo und die Verwendung eines einheitlichen Vertragsformulars - kann ein rechtlich überzeugendes Gewicht nicht beigemessen werden. Zwar findet nach § 4 BIT der Normalvertrag Solo mit Ausnahme von genau bezeichneten Bestimmungen dieses Vertrages sinngemäß Anwendung. Dadurch wird jedoch der vom Bühnentechniker-Tarifvertrag erfaßte Personenkreis nicht auf Normalvertrag beschäftigt. Die Regelung dient lediglich der Vereinfachung, indem sie Bestimmungen eines anderen Vertragswerkes übernimmt und nicht selbst inhaltlich wiederholt. Dadurch wird jedoch der rechtliche und tarifliche Charakter des Vertrages nicht geändert.

Die Verwendung eines einheitlichen Dienstvertragsformulars kann nicht den vom Beschwerdegericht daraus gezogenen Schluß, der technische Leiter sei ebenfalls auf Bühnennormalvertrag beschäftigt, rechtfertigen. Schon der Inhalt des Formulars zeigt seinen Zweck, durch die Auswahl übereinstimmender Bestimmungen mit Freiraum für Abweichungen mehrere Vertragstypen zu erfassen und damit vielseitig verwendbar zu sein. Sein Zweck besteht nicht und kann auch nicht darin bestehen, eine Vielzahl unterschiedlicher Verträge rechtlich und tariflich gleichzustellen. Außerdem ist in dem mit dem technischen Leiter abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich auf die Bestimmungen des Bühnentechniker-Tarifvertrages Bezug genommen und nicht der Normalvertrag Solo zugrunde gelegt worden.

Damit stellt sich die entscheidende Frage, ob der technische Leiter eines Theaters überwiegend künstlerisch tätig ist und der Mitbestimmung in Personalangelegenheiten gemäß § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG nur dann unterliegt, wenn er es beantragt.

Die von den Beteiligten vertretene Auffassung, der Bühnentechniker-Tarifvertrag lege unwiderleglich fest, daß der in § 2 Abs. 1 aufgezählte Personenkreis, zu dem auch der technische Leiter gehört, überwiegend künstlerisch tätig sei, kann der Senat nicht billigen. § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 LPVG stellt das Erfordernis der "überwiegenden künstlerischen Tätigkeit" selbständig und ohne Bezugnahme auf das Tarifrecht auf, so daß nicht durch Tarifvertrag verbindlich geregelt werden kann, ob diese Voraussetzung der antragsabhängigen Mitbestimmung gegeben ist. Eine solche Bindung würde dem § 4 LPVG widersprechen, der eine vom Gesetz abweichende Regelung des Personalvertretungsrechts durch Tarifvertrag nicht zuläßt. Insofern besteht ein rechtlich erheblicher Unterschied zu der Vorschrift des § 72 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 Nr. 3 LPVG, die einen tarifrechtlich festgelegten Begriff übernimmt und zu einer gesetzlichen Voraussetzung macht. Die Frage, ob die Tarifvertragsparteien durch eine Ausweitung des herkömmlichen, auf das rein künstlerische Personal beschränkten Begriffes des "Bühnennormalvertrages" auch die Anwendung der Rechtsvorschrift erweitern könnten (so z.B. durch die Bezeichnung "Bühnentechniker-Normalvertrag"), bedarf in diesem Zusammenhang keiner Entscheidung. Die Regelung des Bühnentechniker-Tarifvertrages über die Bewertung der Tätigkeit des von ihm erfaßten Personenkreises kann daher keine rechtliche, wohl aber eine indizielle Bedeutung haben.

Die somit erforderliche Prüfung, ob und inwieweit der technische Leiter eines Theaters künstlerische Tätigkeit ausübt, setzt zunächst eine Bestimmung des Kunstbegriffes voraus. Unter Kunst ist die Gestaltung eines seelisch-geistigen Gehalts durch eine eigenwertige Form nach bestimmten Gesetzen zu verstehen, wobei die Gestaltungsmittel und Gesetze bei jeder Kunst verschieden sind. Es muß auf jeden Fall eine schöpferische Begabung und schöpferische Leistung gegeben sein (BVerwGE 23, 104 [BVerwG 12.01.1966 - V C 111/61] [108]; 25, 318 [328]).

Von dieser allgemeinen Begriffsbestimmung her muß die Tätigkeit des technischen Leiters gesehen und in ihrem spezifischen Gehalt erfaßt werden. Das Beschwerdegericht hat in dieser Richtung - aus seiner rechtlichen Sicht folgerichtig - keine Feststellungen getroffen und Wertungen vorgenommen. Diese fehlenden Feststellungen können nicht durch die am Ende der Sachdarstellung des angefochtenen Beschlusses enthaltene Bezugnahme auf die Verfahrensakten und damit auf den in ihnen befindlichen Geschäftsverteilungsplan über die Aufgaben des technischen Leiters ergänzt oder ersetzt werden; sie reichen für eine abschließende rechtliche Beurteilung des Antragsbegehrens nicht aus.

Die bloße Aufzählung von Tätigkeiten ohne Präzisierung ihres Inhalts und ihrer Ausführung läßt eine Bewertung ihres etwaigen künstlerischen Gehaltes nicht zu.

Das Beschwerdegericht wird von dem dargelegten Kunstbegriff auszugehen haben und dabei berücksichtigen müssen, daß eine künstlerische Tätigkeit auch darin erblickt werden kann, daß der technische Leiter auf die künstlerische Wiedergabe eines Theaterstücks Einfluß nimmt (s. dazu BGH GRUR 1974, 672 [673] - Celestina). Es wird daher zu prüfen sein, ob sich diese mitwirkende Teilnahme in der organisatorischen und technischen Abwicklung der Aufführung des Theaterstücks erschöpft oder ob in dem auf eigener schöpferischer Leistung beruhenden Einsatz technischer Mittel eine die Interpretation des Stückes beeinflussende künstlerische Mitgestaltung liegt (s. dazu BGH, Urteil vom 14. November 1980 - I ZR 73/78 -). Erhält nämlich der technische Leiter nur allgemeine, ihm einen Spielraum für eigene Gestaltung belassende Anweisungen über die Aufführung des Stückes, kann eine die allgemeine Anweisung wirkungsvoll umsetzende und auch sie ergänzende technische Abwicklung künstlerischen Gehalt haben.

Wenn auch die künstlerische Bewertung der Tätigkeit von Bühnentechnikern in dem Bühnentechniker-Tarifvertrag indizielle Bedeutung haben kann, so bedeutet dies jedoch nicht, daß ein von den Tarifvertragsparteien tendenziell weitgefaßter Kunstbegriff ausschlaggebend ist. Gerade bei tariflichen Regelungen stehen häufig andere Zwecke im Vordergrund als der Schutz der Freiheit der Kunst. Jedoch steht andererseits einer wertenden Einengung des Kunstbegriffs Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG entgegen, der die Kunst in ihrer Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit vorbehaltslos gewährleistet (s. BVerfGE 30, 173 [191]). Deshalb kann gerade in Grenzbereichen zwischen künstlerischer und technischer Tätigkeit der Tarifvertrag bestehende Zweifel beheben. Auch kann die Rechtsprechung des Bühnenoberschiedsgerichts, das sich auch mit der künstlerischen Bewertung von Tätigkeiten des technischen Leiters eines Theaters befaßt hat (s. hierzu Entscheidung vom 6. Dezember 1962 - O. Sch. 4/62 - AP Nr. 1 zu § 612 BGB Leistungsschutz), nicht unberücksichtigt bleiben.

Neben dieser Prüfung des künstlerischen oder technischen Gehalts der einzeln noch zu ermittelnden, im Geschäftsverteilungsplan möglicherweise nicht erschöpfend wiedergegebenen Tätigkeiten eines technischen Leiters wird das Beschwerdegericht vor der weiteren Frage stehen, ob die künstlerische Tätigkeit überwiegt. Diese Frage kann nicht allein quantitativ bestimmt werden, da nicht alle dem technischen Leiter obliegenden Aufgaben gleichwertig sind und gleiches Gewicht haben. Vielmehr muß eine qualitative Auswertung dahin erfolgen, daß die künstlerisch-gestaltende, schöpferische Tätigkeit dem Aufgabenbereich des technischen Leiters ihr entscheidendes Gepräge gibt. Das Schwergewicht der Tätigkeit muß also auf künstlerischem Gebiet liegen (s. dazu BVerwGE 29, 77 [81]).

Bei dieser Prüfung wird das Beschwerdegericht wohl kaum der Hilfe eines Sachverständigen entraten können. Hierbei wird besonders darauf zu achten sein, daß der Sachverständige nicht selbst den Kunstbegriff zu bestimmen hat oder einen eigenen Kunstbegriff herausarbeitet, sondern die Grundlagen und die Eigenart der schöpferischen Leistung im einzelnen aufzeigen muß.

Das Beschwerdegericht wird sich deshalb erneut mit diesen Fragen befassen und die erforderlichen Feststellungen unter - der bereits erwähnten - Beteiligung des Gesamtpersonalrats treffen müssen, um die hier dargelegte rechtliche Würdigung vornehmen zu können.