Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.02.1990, Az.: III ZR 100/88

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der von der Klägerin gegen den beklagten Landkreis geltend gemachte Schadensersatzanspruch aus Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) nicht dadurch von vornherein ausgeschlossen wird, daß der Klägerin, wie inzwischen außer Streit ist, nach § 51 BSeuchG gegen das Land Niedersachsen ein Versorgungsanspruch zusteht, dessen Umfang und Höhe sich weitgehend nach den Vorschriften des Bundesversorgungsgesetzes richten.

Der in § 81 BVG geregelte Ausschluß von Schadensersatzansprüchen durch konkurrierende Versorgungsansprüche kommt im Streitfall nicht zum Tragen. Einmal handelt es sich hier um Ansprüche gegen verschiedene Kostenträger (vgl. insoweit Senatsurteil vom 19. Dezember 1960 - III ZR 194/59 = BGHWarn 1959/60 Nr. 571 = LM BVG § 81 Nr. 2). Darüber hinaus ist die in §§ 51 ff. BSeuchG enthaltene Regelung der Entschädigungsansprüche von Impfgeschädigten ein Anwendungsfall des allgemeinen Aufopferungsanspruchs, wie er für Impfschäden zunächst von der Rechtsprechung (vgl. insbesondere Senatsurteile BGHZ 9, 83[BGH 19.02.1953 - III ZR 208/51];  24, 45;  31, 187;  45, 290) entwickelt worden ist. Diese Ansprüche sind gegenüber Schadensersatzansprüchen subsidiär (vgl. BGB-RGRK/Kreft 12. Aufl. Vorbem. vor § 839 Rn. 161). § 54 Abs. 4 BSeuchG spricht ausdrücklich aus, daß Schadensersatzansprüche aus § 839 BGB durch Ansprüche nach § 51 BSeuchG nicht ausgeschlossen werden.

Soweit § 54 Abs. 2 BSeuchG i.V.m. § 81 a BVG einen Übergang des Schadensersatzanspruchs auf das Land vorsieht, hat die Klägerin dem bei ihrer Antragstellung Rechnung getragen. Sie begehrt von dem beklagten Landkreis Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung nur insoweit, als Ansprüche nicht auf das Land Niedersachsen übergegangen sind.

2. Dem Berufungsgericht ist entgegen der Auffassung der Revision auch insoweit zu folgen, als es angenommen hat, die Impfärztin habe die Impfung im Streitfall in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen Amtes durchgeführt.

Die Impfärztin war zwar nicht Beamtin im staatsrechtlichen Sinne. Sie war aber von dem beklagten Landkreis als Vertragsärztin mit der Durchführung der Impfungen im Gesundheitsamt betraut worden und handelte auch bei der Impfung der Klägerin in Ausübung der ihr insoweit übertragenen hoheitlichen Aufgaben.

Grundlage ihres Handelns war der gemäß § 14 Abs. 3 und 4 BSeuchG ergangene Runderlaß des Niedersächsischen Sozialministers vom 3. Februar 1981 über freiwillige Schutzimpfungen (Nds.MBl. S. 289). Die Gesundheitsämter waren danach angewiesen, in öffentlichen Terminen unentgeltliche Schutzimpfungen gegen bestimmte übertragbare Krankheiten durchzuführen, u.a. für Kinder ab 3. Lebensmonat gegen Diphtherie, Keuchhusten und Wundstarrkrampf, wobei diese Schutzimpfungen auch als Kombinationsimpfungen vorgenommen werden konnten. Die Impfungen wurden in dem Erlaß - jedenfalls grundsätzlich - öffentlich empfohlen.

Der ministerielle Erlaß wie seine Ausführung durch das Kreisgesundheitsamt ergingen im Rahmen der öffentlichen Gesundheitsvorsorge, deren Wahrnehmung den Behörden durch das Bundes-Seuchengesetz als hoheitliche Tätigkeit zugewiesen ist (vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 1959 - III ZR 213/57 = VersR 1959, 355, 357 und BGHZ 59, 310, 313[BGH 05.10.1972 - III ZR 168/70]; ferner BGB-RGRK/Kreft aaO. § 839 Rn. 87). Daran ändert weder etwas, daß die Beteiligung an den Impfungen freiwillig war (vgl. Senat VersR 1959 aaO.), noch der Umstand, daß eine Impfung der Klägerin auch gegen Keuchhusten nach dem genannten Runderlaß nicht angezeigt war, weil die Klägerin weder in einer Gemeinschaftseinrichtung noch in ungünstigen sozialen Verhältnissen lebte und bei ihr der Keuchhusten auch keine besondere Gefährdung bedeutete. Die Tätigkeit der Impfärztin des Beklagten war damit nicht aus dem allgemeinen öffentlichen Aufgabenbereich des Gesundheitsamts herausgelöst und als rein privatärztliches Handeln im Rahmen individueller Gesundheitsvorsorge verselbständigt, wie die Revision meint. Die Tätigkeit blieb vielmehr gleichwohl hoheitlich geprägt, mit der Folge der Verantwortlichkeit des beklagten Landkreises nach Art. 34 GG.

3. Das Berufungsgericht hat eine schuldhafte Amtspflichtverletzung der Impfärztin in Übereinstimmung mit dem Landgericht bejaht. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die Impfärztin für verpflichtet gehalten hat, vor der Impfung zu überprüfen, ob bei der Klägerin eine der in dem Runderlaß vom 3. Februar 1981 genannten Voraussetzungen für eine Keuchhustenimpfung vorlag, was nicht der Fall war, und die Mutter der Klägerin hierüber und über die besondere Gefährlichkeit der Keuchhustenimpfung aufzuklären.

Der Impfärztin war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt, daß in Niedersachsen von 1978 bis 1981 wegen vorangegangener vermehrter Impfschadensfälle öffentlich empfohlene Keuchhustenschutzimpfungen von den Gesundheitsämtern nicht vorgenommen wurden und nach dem Runderlaß vom 3. Februar 1981 Keuchhustenimpfungen nur in besonderen Fällen erfolgen sollten. Es war ihre Amtspflicht, dem Rechnung zu tragen und die Mutter der Klägerin darauf hinzuweisen, daß eine Keuchhustenimpfung bei der Klägerin nicht angezeigt erschien und mit einer solchen Impfung die Gefahr einer schweren Schädigung verbunden war. Nur so hätte sie den Eltern der Klägerin die Grundlage für eine verantwortliche Entscheidung geben können.

Der Hinweis der Revision auf die im Rahmen der "Massenmedizin" nur eingeschränkt bestehende praktische Möglichkeit einer Einzeluntersuchung und -aufklärung geht fehl. Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsirrtum ausgeführt, daß die Impfärztin weder von einer umfassenden vorherigen Aufklärung der Eltern durch die Kinderärztin der Klägerin ausgehen noch sonst eine ausreichende Unterrichtung der Eltern über die Risiken einer Keuchhustenimpfung annehmen durfte. Die auf der Rückseite des Impfanmeldeformulars abgedruckten allgemeinen Hinweise genügten nicht. Sie besagten über die Frage, ob eine Keuchhustenimpfung gerade bei der Klägerin angezeigt. war, nichts und bezogen sich, worauf die Revisionserwiderung mit Recht hinweist, auch nicht auf die mit einer Keuchhustenimpfung verbundene besondere Gefahr einer schweren Schädigung. Eine Prüfung der Impfindikation und eine Aufklärung der Mutter der Klägerin durch die Impfärztin waren deshalb, wie das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum angenommen hat, unumgänglich.

Das Berufungsgericht hat aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt, daß die Impfärztin weder das Vorliegen einer Impfindikation überprüft noch die Mutter der Klägerin auf das Nichtangezeigtsein einer Keuchhustenimpfung und die damit verbundene besondere Gefahr schwerer gesundheitlicher Schäden hingewiesen hat. Es hat sich davon überzeugt, daß die Mutter der Klägerin bei sachgerechter Aufklärung eine Keuchhustenimpfung der Klägerin abgelehnt hätte. Das läßt einen durchgreifenden Rechtsfehler nicht erkennen. Die von der Impfärztin des Beklagten vorgenommene Keuchhustenschutzimpfung der Klägerin war damit mangels wirksamer Einwilligung unzulässig und amtspflichtwidrig (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1959 - III ZR 213/57 = VersR 1959, 355, 356 und allgemein BGHZ 105, 45 sowie BGB-RGRK/Nüßgens 12. Aufl. § 823 Anh. II Rn. 43 ff.).

4. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Keuchhustenschutzimpfung vom 12. November 1981 zu der schweren gesundheitlichen Schädigung der Klägerin geführt habe, wendet sich die Revision jedoch mit Recht. Insoweit greift die von ihr erhobene Verfahrensrüge durch.

a) Das Berufungsgericht hat sich bei dieser Feststellung auf die im ersten Rechtszug erstatteten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. Sch. gestützt. Es hat die Angriffe, die der Beklagte in seinem letzten Schriftsatz vom 11. Januar 1988 gegen diese Gutachten geführt hat, zwar für hinreichend substantiiert und für erheblich angesehen, dieses Vorbringen jedoch wegen Verspätung gemäß § 528 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

b) Der Beklagte hat dort vorgetragen. Ein Keuchhustenimpfschaden äußere sich als akutes Ereignis, das so schwere Störungen hinterlasse, daß sie nicht zu übersehen seien.

Läge im Falle der Klägerin ein Impfschaden vor, so wäre die Klägerin binnen 24 bis 72 Stunden nach der Impfung so schwer krank gewesen, daß man nicht darüber hätte hinwegsehen können. Im Falle der Klägerin sei jedoch die Schädigung - unstreitig - schleichend, nicht akut verlaufen. Dies lasse sich nur durch eine bereits zum Zeitpunkt der Impfung in Gang gesetzte progrediente Entwicklung erklären. Ein solcher schleichender Prozeß sei bei einem Keuchhustenimpfschaden nicht möglich, da dort mit toten Substanzen geimpft werde, während eine schleichende Enzephalitis nur durch lebende Substanzen verursacht werden könne. Der Beklagte hat ferner eine Reihe von Indiztatsachen zusammengetragen, aus denen er folgert, daß bereits vor der Impfung eine degenerative Entwicklung bei der Klägerin angelegt gewesen sei. Außerdem hat der Beklagte im einzelnen darauf hingewiesen, daß die schrillen Schreie der Klägerin nicht mit den für einen Impfschaden typischen Schreikrämpfen im Sinne eines Anfalles gleichzusetzen seien. Zum Beweis hat der Beklagte sich durchgängig auf Sachverständigengutachten berufen.

c) In diesem Schriftsatz hat der Beklagte ferner darauf hingewiesen, daß er bereits in erster Instanz beabsichtigt habe, ein Privatgutachten des Sachverständigen Prof. Dr. St., Institut für Mikrobiologie und Hygiene der Technischen Universität M., Abteilung für Umwelthygiene und Impfwesen, einzuholen. Dieses Vorhaben ist unstreitig daran gescheitert, daß die Klägerin sich geweigert hatte, die behandelnden Ärzte von der Verschwiegenheitspflicht zu befreien. In der Berufungsinstanz hatte der Beklagte beabsichtigt, noch vor Fertigstellung der Berufungsbegründung zur Unterstützung der Berufungsangriffe ein Privatgutachten einzuholen, welches wiederum der Sachverständige Prof. Dr. St. erstatten sollte. Im Schriftsatz vom 11. Januar 1988 hat der Beklagte sodann dargelegt, dazu sei es nicht gekommen, weil Prof. Dr. St. die Erstattung des Gutachtens von einer Untersuchung der Klägerin abhängig gemacht habe und nach dem erstinstanzlichen Verhalten der Klägerin nicht damit habe gerechnet werden können, daß diese sich der Untersuchung unterziehe. Erst danach habe er den Sachverständigen Prof. Dr. S., Chefarzt der Kinderklinik der Universität E., um ein Aktengutachten gebeten. Dieses Gutachten habe aus Zeitgründen nicht in schriftlicher Form erstattet werden können; vielmehr habe der Gutachter in der ersten Januarwoche 1988 lediglich eine mündliche Zusammenfassung seiner Überprüfungen telefonisch mitgeteilt, die dann in dem Schriftsatz vom 11. Januar 1988 verarbeitet worden sei.

d) Das Berufungsgericht hat sich mit diesen von dem Beklagten vorgetragenen Gründen für die verspätete Einreichung des Schriftsatzes nicht auseinandergesetzt. Es hat insbesondere nicht geprüft, ob der Beklagte damit nicht zumindest den für die Anwendung des § 528 Abs. 2 ZPO erforderlichen Vorwurf grober Nachlässigkeit ausgeräumt hat. Der bloße Hinweis darauf, daß der erste Rechtszug mehrere Jahre gedauert hat, vermag hier eine grobe Nachlässigkeit nicht zu begründen. Die lange Verfahrensdauer war nämlich gerade dadurch verursacht worden, daß der erstinstanzliche Sachverständige selbst mehrfache Untersuchungen der Klägerin in längeren Zeitabständen vorgeschlagen hatte (Gutachten vom 1. Oktober 1984: Empfehlung einer Kontrolluntersuchung in acht bis zehn Monaten; daraufhin erneutes Gutachten vom 23. Juli 1985: Empfehlung einer dritten Begutachtung im Sommer 1986; drittes Gutachten vom 2. Oktober 1986, daraufhin Absicht des Beklagten, ein Privatgutachten einzuholen, und Scheitern dieses Projekts an der Weigerung der Klägerin, die Ärzte von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden; Viertgutachten Prof. Dr. Sch. vom 30. Dezember 1986; endlich mündliche Anhörung des Sachverständigen im Termin vor dem Landgericht am 7. Januar 1987). Bei diesem Verfahrensablauf ist eine grobe Nachlässigkeit des Beklagten nicht zu erkennen. Dem Beklagten war das Recht zuzubilligen, zunächst einmal die abschließende Stellungnahme des gerichtlichen Sachverständigen abzuwarten, die hier erst nach Ablauf der von diesem selbst für erforderlich gehaltenen längeren zeitlichen Intervalle erstattet werden konnte. Nachdem der Sachverständige im Oktober 1986 die dritte Untersuchung der Klägerin durchgeführt hatte, wollte der Beklagte bereits ein Gegengutachten einholen. Das Scheitern dieses Projekts ist jedenfalls nicht von dem Beklagten zu vertreten. Zwar ist die Weigerung der Klägerin, ihre Ärzte von der Verschwiegenheitspflicht zu entbinden, nicht als Beweisvereitelung zu bewerten. Denn die Prozeßförderungspflicht einer Partei geht nicht so weit, daß sie verpflichtet wäre, über die Ermöglichung des Sachverständigenbeweises im Rahmen einer gerichtlich angeordneten Beweisaufnahme hinaus dem Gegner Unterlagen für dessen Rechtsverfolgung zu beschaffen. Umgekehrt kann aber auch dem Gegner der Zeitaufwand, den er benötigt, um sich anderweitig zu behelfen, nicht als grobe Nachlässigkeit angelastet werden.

e) Das Berufungsgericht hat ferner ausgeführt, zumindest sei es grob nachlässig gewesen, diesen neuen Sachvortrag im Berufungsrechtszug nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt zu bringen. Damit meint das Berufungsgericht ersichtlich den Zurückweisungsgrund des § 527 ZPO. Aber auch insoweit hat der Beklagte, wie ausgeführt, einleuchtende Gründe dafür vorgetragen, warum es ihm nicht moglich war, das Privatgutachten, das er zu seiner Verteidigung benötigte, früher einzuholen.

f) Wesentliche schutzwürdige Interessen der Klägerin wurden durch die etwaige Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits nicht berührt. Die Klägerin ist durch die Versorgungsleistungen des Landes in vollem Umfang materiell abgesichert. Gegenstand des Rechtsstreits ist vor allem das Schmerzensgeld, das auch nach Ansicht des Berufungsgerichts im wesentlichen nur einer symbolischen Wiedergutmachung dient (vgl. BGH Urteile vom 16. Dezember 1975 - VI ZR 175/74 = BGHWarn 1975 Nr. 245 = NJW 1976, 1147 und vom 22. Juni 1982 - VI ZR 251/80 = NJW 1982, 2123 [BGH 22.06.1982 - VI ZR 247/80]). Es lag also nicht etwa so, daß die Klägerin dringend auf eine sofortige Entscheidung über diesen Anspruch angewiesen war.

Unter diesen Umständen mußte das Berufungsgericht dem Beweisanerbieten des Beklagten nachgehen.

5. Soweit das Berufungsgericht ein mitwirkendes Verschulden der Eltern verneint hat, ist dies entgegen der Annahme der Revision aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Grobe Fahrlässigkeit der Eltern (vgl. Senatsurteil vom 14 - 24. Juni 1968 - III ZR 37/66 = VersR 1968, 987, 988; Senatsbeschluß vom 27. Oktober 1988 - III ZR 8/88 = BGHR BGB § 1664 Abs. 1 Pflegeeltern 1) hat das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum verneint. Für die Annahme eines Verschuldens der Kinderärztin bietet der festgestellte Sachverhalt keinen Anlaß.