Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.10.1988, Az.: BVerwG 8 C 112.86

I.

Die Beklagte erkannte durch Bescheid vom 25. Juni 1975 das städtische Krankenhaus Süd der Beklagten als Beschäftigungsstelle für neun Zivildienstleistende an. Dabei machte sie u. a. zur "Auflage", daß der Zivildienst "nach den 'Grundsätzen für den Dienst von Zivildienstleistenden bei anerkannten Beschäftigungsstellen' durchzuführen" sei. Durch Bescheid vom 10. August 1982 wandelte die Beklagte auf Antrag der Klägerin einen vordem für "Pflegehilfe und Betreuung" vorgesehenen Zivildienstplatz in einen "Platz mit der Berufsanforderung 'Arzt'" um; dies mache, so führte sie in dem Bescheid weiter aus, "erforderlich", den "Anerkennungsbescheid vom 25. Juni 1975" u. a. dahin "zu erweitern", daß ein Dienstleistender mit ärztlichen Tätigkeiten nur betraut werden dürfe, wenn der ärztliche Leiter der Beschäftigungsstelle festgestellt habe, daß dieser Dienstleistende für die vorgesehene Tätigkeit ausgebildet und befähigt ist. Durch einen weiteren Bescheid vom 26. Januar 1983 "ersetzte" die Beklagte die im Bescheid vom 10. August 1982 enthaltenen "Auflagen", indem sie hinzufügte:

"Durch Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung für den zivildienstleistenden Arzt ist sicherzustellen, daß dieser von Schadensersatz- bzw. Schmerzensgeldansprüchen wegen fahrlässig verschuldeter Schäden an Patienten freigehalten wird.

Sofern der zivildienstleistende Arzt eine solche Haftpflichtversicherung selbst abgeschlossen hat, sind ihm die dafür erforderlichen Kosten für die Dauer der Dienstzeit zu erstatten.

Kommt der Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung durch den Rechtsträger wegen seiner Rechtsform (öffentlich-rechtlicher Träger) nicht in Betracht, ist der zivildienstleistende Arzt durch Abgabe einer Haftungsfreizeichnungs- oder Haftungsübernahmeerklärung des Rechtsträgers von den genannten Ansprüchen freizustellen".

Diese Änderung rechtfertigte die Beklagte damit, daß sich durch die seit Anfang 1980 modifizierte Abwicklung von Schadensersatzansprüchen im Rahmen des Staatshaftungsrechts auch für zivildienstleistende Ärzte eine neue Situation ergeben habe. Zivildienstleistende Ärzte würden nur selten hoheitlich tätig. Ihre Haftung richte sich überwiegend nicht nach § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG, sondern nach den §§ 823 ff. BGB. Soweit es zu Ansprüchen auf Schmerzensgeld (§ 847 BGB) komme, fehle es an einer korrespondierenden Haftung des Krankenhausträgers aus Vertrag. Folglich treffe dieses Risiko den Arzt. Zivildienstleistende Ärzte seien ferner nicht gegen etwaige Regreßansprüche des Krankenhausträgers geschützt. Da die einen wie die anderen Ansprüche wegen der besonders gefahrgeneigten Tätigkeit der zivildienstleistenden Ärzte sehr hoch ausfallen könnten, müsse mit im Einzelfall für die Zivildienstleistenden kaum tragbaren Belastungen gerechnet werden. Dieses Risiko durch den Abschluß einer Haftpflichtversicherung auf eigene Kosten abzuwälzen, könne ihnen nicht zugemutet werden. Angesichts dessen sei es sachgerecht, die jeweiligen Krankenhausträger mit den Kosten zu belasten. Ihnen werde mit der Zuweisung ein hochqualifizierter Mitarbeiter bei vergleichsweise geringer finanzieller Belastung zur Verfügung gestellt.

Die Klägerin hat nach erfolglosem Widerspruch gegen diese (Versicherungs-)"Auflage" (im folgenden: Versicherungsanordnung) Anfechtungsklage erhoben und im ersten und zweiten Rechtszug zur Begründung im wesentlichen geltend gemacht: Nachträgliche Auflagen dürften nur unter den Voraussetzungen des § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG gemacht werden. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. § 4 ZDG liefere keine Grundlage. In dem Bescheid vom 25. Juni 1975 fehle ein entsprechender Vorbehalt. Außerdem sei die der Auflage zugrunde liegende Ermessensausübung zu mißbilligen. Das Zivildienstgesetz regele die den Zivildienstleistenden geschuldete Vergütung abschließend; dem widerspreche die Erbringung weiterer Leistungen. Werde das anders gesehen, müsse die Last einer Haftpflichtversicherung jedenfalls die Beklagte und nicht die Klägerin treffen. Fürsorgepflichtig sei die Beklagte und nicht - oder allenfalls in Unterstützung der Beklagten - die Klägerin. Der wirtschaftliche Vorteil, den die Klägerin von der Zuweisung eines zivildienstleistenden Arztes habe, sei gering.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Urteil vom 13. Dezember 1984 abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 23. September 1986 ausgeführt: Der Klägerin sei zuzugeben, daß die in dem Bescheid vom 25. Juni 1975 angeordnete Beachtung der "Grundsätze" die Versicherungsordnung allein nicht rechtfertigen könne. Erforderlich sei vielmehr weiterhin, daß die Auflage der materiellen Rechtslage entspreche. Das müsse jedoch entgegen dem Vorbringen der Klägerin bejaht werden. Die Anerkennung von Beschäftigungsstellen sei ein Akt der Beleihung; daraus ergebe sich eine weitgehende Weisungsbefugnis. Zulässig als Weisung seien namentlich auch Auflagen, die der Fürsorge dienten. Um eine solche handele es sich hier. Die Beklagte erfülle nur ihre Fürsorge- und Schutzpflicht, wenn sie zugunsten eines als Arzt eingesetzten Zivildienstleistenden dafür sorge, daß dieser keinen größeren Haftungsrisiken ausgesetzt sei als die nicht als Arzt verwendeten Zivildienstleistenden und die Soldaten. Zu billigen sei auch, daß die Beklagte ihre Fürsorgepflicht auf die Klägerin als Trägerin der Beschäftigungsstelle übertragen habe. Die Klägerin schulde dem bei ihr tätigen zivildienstleistenden Arzt Fürsorge; sie sei verpflichtet, von ihm alle mit der pflichtgemäßen Aufgabenerfüllung zusammenhängenden Schäden abzuwenden. Die Schaffung des Zivildienstplatzes für einen Arzt gehe auf ihre Initiative zurück; sie habe davon den unmittelbaren Nutzen; ein zivildienstleistender Arzt verursache weit weniger Kosten als ein anderer Arzt, auf den die Klägerin anderenfalls zurückgreifen müßte. Der Aufwand für die Haftpflichtversicherung sei der Klägerin auch der Höhe nach zumutbar. Die §§ 6 und 34 ZDG schlössen nicht aus, diese Kosten auf sie abzuwälzen. § 6 ZDG treffe insoweit keine Bestimmung. § 34 ZDG regele nur die Haftung im Außenverhältnis und den Regreß.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihren Anfechtungsantrag weiterverfolgt. Sie rügt die Verletzung materiellen Rechts.

II.

Die Revision bleibt erfolglos. Das Berufungsgericht hat zu Recht an der klagabweisenden Entscheidung des Verwaltungsgerichts festgehalten. Die Anfechtungsklage ist unbegründet; die angefochtene Anordnung ist rechtmäßig (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Die von der Beklagten getroffene (Versicherungs-)Anordnung erfüllt alle Merkmale des Verwaltungsaktes (§ 35 Satz 1 VwVfG). Sie ist ein die Klägerin belastender Verwaltungsakt und bedarf folglich - zumindest im Grundsatz - der gesetzlichen Grundlage (s. Urteil vom 29. November 1985 - BVerwG 8 C 105.83 - BVerwGE 72, 265 <266>[BVerwG 29.11.1985 - 8 C 105/83]). Ob für die Erfüllung dieses Erfordernisses, wie die Parteien erörtern, § 4 ZDG unmittelbar als solcher etwas hergibt oder ob der Gesichtspunkt der vorbehaltenen Auflage oder der Gesichtspunkt der Zulässigkeit einer nachträglich einschränkenden Nebenbestimmung als Ersatz für eine an sich zulässige Rücknahme durchgreifen könnten, mag auf sich beruhen. Darauf kommt es nicht an. Die angefochtene Anordnung hält dem Erfordernis gesetzlicher Grundlage nämlich jedenfalls deshalb stand, weil es sich bei ihr um eine Weisung handelt, die durch das der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin zustehende Aufsichtsrecht gedeckt wird. Das hat der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 84.86 - S. 14 f. unter Hinweis darauf ausgesprochen, daß sich die Anerkennung von Beschäftigungsstellen nach § 4 ZDG als ein Akt der Beleihung mit Anordnungs- und Disziplinargewalt darstellt und sich dem eine entsprechende Befugnis zur Staatsaufsicht anschließt. Daran ist festzuhalten.

Die angefochtene Regelung wäre gleichwohl rechtswidrig, wenn sie mit ihrem Inhalt den Rahmen dessen überschritte, was das Aufsichtsrecht der Beklagten an Weisungen gestattet. Das ist, wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, nicht der Fall.

Das Aufsichtsrecht der Beklagten ist thematisch einschlägig: Die von der Beklagten getroffene (Versicherungs-)Anordnung regelt - in bestimmter Richtung - die Betreuung des auf dem anerkannten Zivildienstplatz einzusetzenden Zivildienstpflichtigen. Gerade das ist Sinn und angesichts dessen zulässiger Gegenstand der Staatsaufsicht über Beschäftigungsstellen (s. Urteil vom 19. August 1988 - BVerwG 8 C 84.86 - S. 15).

Die angefochtene Anordnung verstößt auch im übrigen gegen keine für sie geltende Vorschrift. Den sich darauf beziehenden Gründen der vorinstanzlichen Entscheidungen ist im wesentlichen zu folgen. Was die Revision dagegen einwendet, hält der Nachprüfung nicht stand.

Die Revision meint - erstens -, daß mit der Versicherungsanordnung dem zivildienstleistenden Arzt eine dienstrechtlich unzulässige Zusatzleistung zugewendet werde. Was ihm an Leistungen zustehe, sei in § 35 ZDG unter Verweisung auf das Soldatengesetz geregelt. Nach § 30 Abs. 1 Satz 1 SG habe der Soldat einzig "Geld- und Sachbezüge, Heilfürsorge, Versorgung, Reise- und Unkostenvergütung nach Maßgabe besonderer Gesetze" zu beanspruchen. Das sei eine abschließende Regelung; die Zuwendung einer Versicherung, deren wirtschaftlicher Wert in der Höhe der aufzuwendenden Prämie zum Ausdruck komme, falle unter keine dieser Positionen. Dieser Argumentation ist das Berufungsgericht zu Recht entgegengetreten. Die in der Tat abschließende Regelung in den §§ 35 ZDG, 30 SG hindert nicht an (zusätzlichen) Leistungen, die in Erfüllung der Fürsorgepflicht (§ 35 Abs. 1 ZDG in Verbindung mit § 31 Abs. 1 Satz 2 SG) erbracht werden. Das ergibt sich aus dem vom Berufungsgericht angeführten Urteil des 6. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Dezember 1982 - BVerwG 6 C 98.80 - (Buchholz 235 § 17 BesG Nr. 3 S. 4 f.).

Zusatzleistungen kraft Fürsorge sind allerdings nur dann erlaubt, wenn der Dienstpflichtige

"einer dienstlich veranlaßten Belastung ausgesetzt ist oder einen Nachteil erleidet, dem kein ausgleichender Vorteil gegenübersteht, und wenn dies seine Ursache ausschließlich in der Sphäre des Dienstes hat"

(Urteil vom 28. Dezember 1982, a.a.O. S. 4 f.). Diese Voraussetzungen sind jedoch hier erfüllt.

Was zunächst die zweite Anforderung - "Ursächlichkeit" - betrifft, geht fehl, wenn die Klägerin ihre abweichende Würdigung darauf zu stützen versucht, daß das Haftungsrisiko, um das es geht, ursächlich auch mit der Berufswahl des als Arzt eingesetzten Zivildienstleistenden verbunden sei. Dieses Vorbringen übersieht, daß die soeben wiedergegebenen Gründe des Urteils vom 28. Dezember 1982 nicht eine Ermittlung der sozusagen nackten Ursächlichkeit, sondern eine Zuordnung nach Sphären verlangen. Daß Haftungsrisiken, die bei einem zivildienstleistenden Arzt innerhalb des Zivildienstes anfallen, ihrer Sphäre nach allein dem Zivildienst zuzuordnen sind, kann nicht zweifelhaft sein.

Was zum anderen die erste Voraussetzung - "Belastung", "Vorteil", "Nachteil" - anlangt, mag der Revision zugegeben werden, daß die das angefochtene Urteil tragende Verneinung eines ausgleichenden Vorteils nicht ohne weiteres unproblematisch ist. Daß ein zivildienstleistender Arzt im Vergleich zu anderen Zivildienstleistungen den Vorteil hat, sich während seines Zivildienstes beruflich fortbilden zu können, läßt sich nicht leugnen. Offen ist, ob darin ein das Haftungsrisiko ausgleichender Vorteil liegt. Das bedarf indes nicht der Entscheidung. Die erste Voraussetzung ist nämlich in der anderen Alternative erfüllt: Das Haftungsrisiko zivildienstleistender Ärzte stellt sich als eine dienstlich veranlaßte Belastung deshalb dar, weil dieser Einsatz als Arzt in spezifischer Weise schadensanfällig ist. Ob das für die ärztliche Tätigkeit generell in dem Sinne gilt, daß sie unter dem Blickwinkel der Rechtsprechung zur schadensgeneigten Arbeit zu den gleichsam von Natur aus "besonders risikoreiche(n) Tätigkeit(en)" (Urteil vom 14. Februar 1968 - BVerwG VI C 53.65 - BVerwGE 29, 127 <130>[BVerwG 14.02.1968 - VI C 53/65]) gehört, weil es bei ihr "die Eigenart der ... Obliegenheit ... erfahrungsgemäß mit sich" bringt, "daß auch dem sorgsamen" Arzt "gelegentlich Fehler unterlaufen, die - für sich allein betrachtet - zwar jedesmal vermeidbar waren, 'mit denen aber angesichts der menschlichen Unzulänglichkeit erfahrungsgemäß zu rechnen ist'" (Urteil vom 23. Oktober 1969 - BVerwG II C 80.65 - BVerwGE 34. 123 <130> im Anschluß an BAG, Urteil vom 19. März 1959 - 2 AZR 402/55 - BAG 7. 290 <295>), kann dahinstehen. Für das Haftungsrisiko der zivildienstleistenden Ärzte gibt insoweit den Ausschlag, daß es vor dem Hintergrund des Bedarfs für eine hinreichende Gleichbehandlung der zivildienstleistenden Ärzte und der sonstigen Zivildienstleistenden (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbs. ZDG) gesehen werden muß.

Daß sich dort, wo jemand mit einer spezifisch schadensgeneigten Arbeit betraut wird, eine Haftungsentlastung rechtfertigen, ja gebieten kann, ist für das Zivilrecht seit langem anerkannt (s. etwa BAG, Beschluß vom 25. September 1957 - GS 4/56 u.a. - BAG 5, 1 <5> sowie BGH, Urteile vom 10. Januar 1955 - III ZR 153/53 - BGHZ 16, 111 <116>[BGH 10.01.1955 - III ZR 153/53] und vom 1. April 1958 - VI ZR 60/57 - BGHZ 27, 62 <64 ff.>[BGH 01.04.1958 - VI ZR 60/57]). Die Vorbehalte, die bestehen, diesem Ansatz auch im Beamtenrecht Rechnung zu tragen (vgl. etwa die Urteile vom 17. September 1964 - BVerwG II C 147.61 - BVerwGE 19, 243 <251>[BVerwG 17.09.1964 - II C 147/61] und vom 3. Februar 1972 - BVerwG VI C 22.68 - Buchholz 232 § 78 BBG Nr. 18 S. 43 <47>), greifen bei Ärzten im Zivildienst nicht Platz. Diese Vorbehalte erklären sich wesentlich aus Art. 34 Satz 2 GG. der gewährleistet, daß Beamte (im hoheitlichen Bereich) ohnedies nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit einzustehen haben, während die zivilgerichtliche Rechtsprechung zur Haftungsentlastung bei besonders schadensgeneigter Arbeit in erster Linie gerade das Ziel hat, Arbeitnehmer von der Haftung wegen leichter Fahrlässigkeit freizustellen (s. Urteil vom 17. September 1964, a.a.O. S. 250). Für das Haftungsrisiko zivildienstleistender Ärzte ist kennzeichnend, daß es mindestens vorwiegend bereits bei leichter Fahrlässigkeit eintritt (§§ 823. 847 BGB, Regreß). Das ist allerdings - zum Teil - auch bei anderen Ärzten im öffentlichen Dienst so. In dieser Richtung bestehen aber, wie nicht der Ausführung bedarf, offenkundige Unterschiede in der amtsangemessenen Alimentation.

Die Revision macht - zweitens - geltend, daß, wenn denn schon eine Haftungsentlastung zivildienstleistender Ärzte angezeigt sei, dies in seiner wirtschaftlichen Auswirkung nicht zu ihren, der Klägerin. Lasten gehen dürfe, sondern die Beklagte die zusätzlich anfallenden Kosten tragen müsse. Auch dem ist - in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen - zu widersprechen.

Das Berufungsgericht hebt insoweit entscheidend auf die Fürsorgepflicht der Klägerin ab. Diese Fürsorgepflicht besteht in der Tat. Richtig ist allerdings, daß auch die Beklagte eine Fürsorgepflicht trifft und angesichts dessen - da es um die Entscheidung geht, ob die Beklagte oder die Klägerin für die Kosten der Versicherung aufzukommen hat - der Hinweis auf die Fürsorgepflicht der Klägerin als solcher eine Entscheidung zuungunsten der Klägerin nicht zu tragen vermag. Das Berufungsgericht hält jedoch im Zuge einer Interessenabwägung der Klägerin ergänzend vor, daß (nicht die Beklagte, sondern) sie die unmittelbare und eigentliche Nutznießerin der Zuweisung des Arztplatzes ist und sie diese Zuweisung auch beantragt hat. Das leuchtet als Interessenabwägung ein. Daß es - deshalb - auch ausreicht, die streitige Versicherungsanordnung (in ihrer wirtschaftlichen Konsequenz) abzudecken, mag nicht selbstverständlich sein. Dem braucht jedoch nicht weiter nachgegangen zu werden. Die Kostenbelastung der Klägerin rechtfertigt sich - auf dem Boden der vom Berufungsgericht herausgearbeiteten Interessenlage - aus § 6 ZDG. Dabei stellt sich nicht die von den Parteien kontrovers abgehandelte Frage, ob die Versicherungsprämie unter den Titel "Verwaltungskosten" (§ 6 Abs. 1 Satz 2 ZDG) fällt oder ob dies nicht zutrifft. Entscheidend für die Kostenlast der Klägerin ist (nicht die Subsumtion unter § 6 Abs. 1 ZDG, sondern) der Funktionszusammenhang zwischen den ersten beiden Absätzen des § 6 ZDG und von dorther die Subsumtion unter dem zweiten Absatz: Die regelmäßig anfallenden Kosten der Beschäftigung Zivildienstleistender werden, wie sich aus § 6 Abs. 2 ZDG ergibt, ohne Einschränkung von den Beschäftigungsstellen getragen. Eine Entlastung findet insoweit nur in Gestalt einer Erstattung statt. Infolgedessen ist bereits mit der durch das Vorangegangene gesicherten Erkenntnis, daß eine den zivildienstleistenden Arzt entlastenden Versicherung angezeigt ist, zugleich gesichert, daß die Klägerin als Beschäftigungsstelle auf ihre Kosten das Notwendige zu veranlassen hat. Offen ist allein, ob sie von der Beklagten Erstattung verlangen kann. Diese Frage beantwortet § 6 Abs. 2 ZDG verneinend.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.