Bundesgerichtshof
Urt. v. 15.03.1995, Az.: XII ARZ 37/94

I. Die Antragstellerin reichte durch den in K. zugelassenen Rechtsanwalt M. beim Amtsgericht K. einen Scheidungsantrag (einschließlich Folgesachen) ein und teilte in der Begründung mit, das gemeinsame Kind der getrenntlebenden Parteien halte sich bei ihr in K. auf. Der Antragsgegner sei Belgier und sie besitze sowohl die deutsche als auch die belgische Staatsangehörigkeit. Der Scheidungsantrag wurde dem Antragsgegner am 2. Mai 1994 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 2. Mai 1994, bei Gericht eingegangen am 5. Mai 1994, bestellten sich für die Antragstellerin die in F. zugelassenen Rechtsanwältinnen B. und M. und baten "um umgehende Weiterleitung des vorstehenden Verfahrens an das jetzt zuständige Amtsgericht B.", da die Antragstellerin inzwischen nach B. verzogen sei.

Durch Verfügung vom 17. Mai 1994 wies das Amtsgericht K. die Prozeßbevollmächtigten der Parteien darauf hin, die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts hänge davon ab, ob die Antragstellerin zusammen mit dem Kind vor dem 2. Mai 1994 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in B. genommen habe. Nach einem Vermerk des Amtsgerichts K. vom 19. Mai 1994 teilte die Prozeßbevollmächtigte der Antragstellerin an diesem Tage telefonisch mit, die Antragstellerin sei mit dem Kind bereits im April 1994 in G. im Amtsgerichtsbezirk B. "zur Anmeldung gekommen". Durch Beschluß vom 19. Mai 1994 erklärte sich das Amtsgericht - Familiengericht - K. für unzuständig und verwies den Scheidungsrechtsstreit (einschließlich Folgesachen und einstweiligem Anordnungsverfahren) an das Amtsgericht - Familiengericht - B.. Am 20. Mai 1994 ging ein Schriftsatz der Prozeßbevollmächtigten des Antragsgegners beim Amtsgericht K. ein, in dem diese dem Verweisungsantrag widersprachen. Das Kind lebe zur Zeit nicht bei der Antragstellerin in G., sondern bei einer Freundin. Aus dem Umstand, daß sich die Antragstellerin seit wenigen Tagen in G. aufhalte, könne man auch nicht schließen, daß sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt dahin verlegt habe.

Seit dem 28. Mai 1994 lebt das Kind aufgrund einer einvernehmlichen Regelung der Parteien bei dem Vater. Durch Beschluß vom 8. Juni 1994 stellte das Amtsgericht K. klar, sein Beschluß vom 19. Mai 1994 sei dahin zu verstehen, daß das Verfahren an das Amtsgericht verwiesen werde, das für die Familiensachen aus dem Bereich des Amtsgerichts B. zuständig sei; dies sei das Amtsgericht F.

Mit Verfügung vom 17. Juni 1994 übersandte das Amtsgericht F. dem Amtsgericht K die Akten mit der Bitte, die Sache wieder zu übernehmen, da das Kind sich im Einvernehmen der Eltern unstreitig wieder in K bei dem Vater aufhalte. Das Amtsgericht K. lehnte mit Verfügung vom 24. Juni 1994 die Übernahme ab. Durch Beschluß vom 17. November 1994 erklärte sich auch das Amtsgericht F. für unzuständig und legte die Sache dem Bundesgerichtshof zur Bestimmung der Zuständigkeit vor.

II. Die Voraussetzungen für eine Zuständigkeitsbestimmung durch das gemeinsame obere Gericht nach § 36 Nr. 6 ZPO sind nicht gegeben. Von hier nicht vorliegenden Ausnahmen abgesehen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer ZPO 19. Aufl. § 36 RdNr. 27 m.N.) kommt eine Zuständigkeitsbestimmung durch das gemeinsame obere Gericht nämlich nur in Betracht, wenn eines der an dem negativen Kompetenzkonflikt beteiligten Gerichte zuständig ist. Die Tatsachen, aus denen sich ergibt, daß dies der Fall ist, sind nicht vom Bundesgerichtshof zu ermitteln (vgl. Senatsbeschluß vom 21. Dezember 1994 - XII ARZ 35/94 -; BGH, Beschluß vom 10. August 1994 - X ARZ 689/94 - NJW 1995, 534). Im vorliegenden Fall reichen die getroffenen Feststellungen nicht aus, um beurteilen zu können, ob das Amtsgericht K, das Amtsgericht F oder möglicherweise auch ein anderes Gericht zuständig ist.

Die Zuständigkeit des Amtsgerichts F ergibt sich nicht daraus, daß das Amtsgericht K die Sache förmlich dorthin verwiesen hat. Zwar sind solche Verweisungsbeschlüsse an sich für das Gericht, an das verwiesen wird, bindend, und zwar unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind oder nicht. Eine solche Bindungswirkung wäre auch im Rahmen der Zuständigkeitsbestimmung nach § 36 Nr. 6 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Vollkommer a.a.O. RdNr. 28 m.N.). Nach ständiger Rechtsprechung entfällt die Bindung an den Verweisungsbeschluß aber dann, wenn das verweisende Gericht im Zusammenhang mit der Verweisung den Anspruch eines Verfahrensbeteiligten auf rechtliches Gehör verletzt hat (BGHZ 71, 69, 72). Das Amtsgericht Köln hat den Anspruch des Antragsgegners auf rechtliches Gehör verletzt. Zwar hat es mit Verfügung vom 17. Mai 1994, die von der Geschäftsstelle am 18. Mai 1994 ausgeführt worden ist, dem Antragsgegner Gelegenheit gegeben, zu dem Verweisungsantrag der Antragstellerin und der Frage der Zuständigkeit Stellung zu nehmen. Es hat den Verweisungsbeschluß aber schon am 19. Mai 1994 erlassen, zu einem Zeitpunkt also, als eine Stellungnahme des Antragsgegners vernünftigerweise noch nicht erwartet werden konnte. Außerdem hat es den Verweisungsbeschluß entscheidend auf Tatsachenbehauptungen der Antragstellerin gestützt, die deren Prozeßbevollmächtigte am 19. Mai 1994 dem zuständigen Richter gegenüber telefonisch mitgeteilt hatte und von denen der Antragsgegner keine Kenntnis hatte.

Da die Parteien bei Eintritt der Rechtshängigkeit am 2. Mai 1994 keinen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten, ist im vorliegenden Falle nach § 606 Abs. 1 Satz 2 ZPO in erster Linie das Gericht zuständig, in dessen Bezirk zu diesem Zeitpunkt ein Ehegatte mit den gemeinsamen minderjährigen Kindern den gewöhnlichen Aufenthalt hatte, in zweiter Linie nach Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift das Gericht, in dem die Ehegatten ihren gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt zuletzt hatten, wenn einer von ihnen bei Eintritt der Rechtshängigkeit seinen gewöhnlichen Aufenthalt noch dort hat. Nach dem Aktenvermerk des Amtsgerichts K vom 19. Mai 1994 hat die Prozeßbevollmächtigte der Antragstellerin telefonisch lediglich mitgeteilt, die Antragstellerin sei mit dem Kind "im April 1994" in G "zur Anmeldung gekommen". Die Anmeldung eines Wohnsitzes beim Einwohnermeldeamt ist ein gewisses Indiz, reicht für sich allein aber nicht aus für die Annahme, daß der Gemeldete an der angegebenen Stelle auch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Senatsbeschluß vom 7. Februar 1990 - XII ARZ 1/90 -; BGH, Urteil vom 2. Juli 1991 - XI ZR 206/90 - BGHR BGB § 7 Abs. 1 Wohnsitz 1: insoweit in BGHZ 115, 90 ff [BGH 02.07.1991 - XI ZR 206/90] nicht abgedruckt; Zöller/Philippi ZPO 19. Aufl. § 606 RdNr. 17 m.N.). Zumindest bezüglich des Kindes bestehen erhebliche Zweifel, ob es jemals seinen gewöhnlichen Aufenthalt in G hatte. Der Antragsgegner bezweifelt, daß es sich dort bei der Antragstellerin überhaupt aufgehalten hat. Die Antragstellerin hat noch in dem Scheidungsantrag vom 15. April 1994 angegeben, sie lebe mit dem Kind in . Seit Ende Mai 1994 lebt das Kind unstreitig bei seinem Vater. Wo es bei Eintritt der Rechtshängigkeit am 2. Mai 1994 seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen nicht. Schon gar nicht ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen, daß es seinen gewöhnlichen Aufenthalt bei der Antragstellerin in G hatte.

In zweiter Linie wäre für die Zuständigkeit von Bedeutung, wo die Parteien ihren letzten gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt hatten. Auch dies ist offen. Aus dem Scheidungsantrag ergibt sich lediglich, daß der Antragsgegner bis April 1994 als Soldat in das Gebiet des ehemaligen Jugoslawien abkommandiert war und daß die Antragstellerin nach seiner Rückkehr in die Wohnung ihrer Mutter nach K gezogen ist.

Die Sache muß an das vorlegende Amtsgericht F zurückgegeben werden, damit es die notwendigen Feststellungen nachholen und danach entscheiden kann, ob es selbst zuständig ist oder ob es die Sache an ein anderes Gericht zu verweisen hat (vgl. im einzelnen BGH, Beschluß vom 22. September 1988 - I ARZ 555/88 - BGHR ZPO § 281 Abs. 2 S. 2 Verweisung 1 = NJW 1989, 461 f).