Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.10.1968, Az.: BVerwG III C 83.67

I.

Der Kläger ist Vertriebener aus Stolp. Er macht den Verlust von Betriebsvermögen an der Firma "W. & Co." als unmittelbar Geschädigter und als Erbe nach seinem Vater geltend. Die Bilanz zum 1. Januar 1942 wies einen Geschäftsanteil "Werner W." in Höhe von 70.255 RM aus; der Kläger war zu 45 % am Gewinn beteiligt.

Das Ausgleichsamt kam zu dem Ergebnis, daß Inhaber der Firma "W. & Co." allein der Vater des Klägers und der Kläger stiller Gesellschafter gewesen sei. Es stellte dementsprechend in einem unanfechtbar gewordenen Bescheid vom 2. Februar 1960 den Verlust des Geschäftsanteils als Verlust eines "Kapitalanspruchs" in Höhe von 70.255 RM zugunsten des Klägers fest. In einem weiteren Bescheid vom 20. November 1962 stellte das Ausgleichsamt den Schaden an Betriebsvermögen in Höhe von 224.400 RM fest und sah als Geschädigte die drei Kinder des Vaters des Klägers bzw. deren Nachkommen zu gleichen Anteilen als Geschädigte an. Mit der Beschwerde gegen diesen Bescheid machte der Kläger geltend, sein Vater sei nicht Alleininhaber der Firma "W. & Co." gewesen. Zwischen ihm und seinem Vater habe ein Gesellschaftsverhältnis bestanden. Sein in der Bilanz von 1942 aufgeführter Geschäftsanteil sei ein wirklicher Geschäftsanteil gewesen. Er sei in dem Betrieb als Juniorchef und Mitinhaber tätig und zu 45 % beteiligt gewesen, wie aus den schriftlichen Zeugenaussagen zu entnehmen sei, die er der Beschwerdeschrift beigefügt habe.

Nach erfolglosem Beschwerdeverfahren hat der Kläger Klage erhoben und u.a. ergänzend vorgetragen: Sein Vater habe ihn als gleichberechtigten Gesellschafter und Mitunternehmer aufgenommen; er sei nach außen hin stets als voll verantwortlicher Mitunternehmer aufgetreten. Den Bescheid vom 2. Februar 1960 habe er im Vertrauen darauf, daß er - entsprechend der ihm erteilten Belehrungen durch Beamte des Ausgleichsamtes - seinen Geschäftsanteil im Verhältnis 1: 1 umgestellt erhalten werde, unanfechtbar werden lassen.

Das Verwaltungsgericht hat nach Beiladung der Miterben die auf Verpflichtung gerichtete Klage, den Schaden am Betriebsvermögen für den Kläger als Mitunternehmer der OHG Winter zu 45 % festzustellen, nach Vernehmung der Zeugen Landrat a.D. D. des Provinzialbaurats a.D. Helmut Z., des Steueramtmannes Karl H. und der Beigeladenen 1) sowie nach Einholung von Auskünften beim Bundesarchiv und bei der. Heimatauskunftstelle für den Regierungsbezirk Köslin ohne mündliche Verhandlung abgewiesen. In der Begründung ist im wesentlichen angeführt: Die Unanfechtbarkeit des Bescheides vom 2. Februar 1960, stehe einer Prüfung der Frage, ob der Kläger Mitunternehmer der OHG Winter gewesen sei, nicht entgegen. Ausgleichsamt und Beschwerdeausschuß hätten sich auf eine erneute sachliche Prüfung dieser Frage eingelassen. Sie hätten aber zu Recht den Anspruch des Klägers abgelehnt. Er sei kein Mitunternehmer im Sinne des Gesetzes gewesen. Mitunternehmer sei ein Gesellschafter nur dann, wenn er an den Geschäftswerten bzw. an den Anlagewerten selbst als Miteigentümer beteiligt sei. Das sei nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme bei dem Kläger nicht der Fall gewesen. Er sei stiller Gesellschafter gewesen und könne als solcher nicht Mitunternehmer sein, und zwar auch dann nicht, wenn er an der Geschäftsführung beteiligt, Teilhaber oder sogar der eigentliche Herr des Geschäfts gewesen sei. Wer - wie der Kläger - nur mit einer Einlage beteiligt gewesen sei und nur einen Anspruch auf seinen Gewinnanteil gegen den Alleininhaber gehabt habe, bleibe rechtlich stets stiller Gesellschafter.

Die gegen dieses Urteil gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde hat der Senat mit Beschluß vom 2. August 1967 zurückgewiesen. Mit der Verfahrensrevision macht der Kläger geltend: Das angefochtene Urteil beruhe auf einer unzureichenden Sachaufklärung, der Nichtanhörung von Zeugen und Sachverständigen, der Nichtanforderung eines Gutachtens, auf einer Verletzung der Denkgesetze, allgemeiner Erfahrungssätze und allgemeiner Beweiswürdigungsgrundsätze; darüber hinaus werde die Versagung rechtlichen Gehörs und Verletzung des § 101 Abs. 2 VwGO geltend gemacht. Hinsichtlich dieser Verfahrensmängel wird vorgetragen, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, daß der Kläger seinen Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung, den er in der mündlichen Verhandlung vom 18. August 1966 erklärt habe, aufrechterhalten habe. Nach diesem Termin habe das Gericht noch die Beigeladene 1) als Zeugin vernommen, die Betriebsakten der "Baugewerks-Berufsgenossenschaft" beigezogen und eine ausführliche Auskunft der Heimatauskunftstelle Nr. 31 eingeholt. Die daraufhin ergangene Anfrage des Gerichts, ob der Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung aufrechterhalten werde, habe der Kläger bis zum Tage der Entscheidung am 12. Januar 1967 nicht beantwortet. Zwischen dem Eingang der Mitteilung des Gerichts und dem Tage der Entscheidung hätten auch nur acht Tage gelegen. Aus dem Schweigen des Klägers habe das Gericht nicht schließen dürfen, daß der Verzicht aufrechterhalten werde. Die Entscheidung sei daher als "Überraschungsentscheidung" zu Unrecht ergangen. Auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs beruhe auch das angefochtene Urteil. Der Bericht der Heimatauskunftstelle enthalte vor allem zahlreiche Punkte, welche der Erwiderung bedurft hätten. Das ergebe sich aus dem Schriftsatz des Klägers vom 13. Februar 1967, mit dem dem Gericht weitere Beweismittel zugänglich gemacht worden seien.

Der Kläger beantragt,

Der Beteiligte beantragt,

Er meint, daß in der Revisionsinstanz keine weiteren Rügen, erhoben seien, als durch den Senat in dem Beschluß über die Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde beschieden worden seien.

Der Beklagte hat sich nicht erklärt.

II.

Die Revision ist begründet.

Entgegen der Auffassung des Beteiligten hat der Kläger mit der Revision andere und weitergehende Angriffe verfahrensrechtlicher Art gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhoben, als er es mit der Nichtzulassungsbeschwerde getan hatte. Nach dem Revisionsvorbringen kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben.

Das angefochtene Urteil ist, wie es in seinem Eingang heißt: "ohne mündliche Verhandlung gemäß § 101 Abs. 2 VwGO" ergangen. Der Kläger rügt zu Recht, daß diese Vorschrift verletzt und ihm das rechtliche Gehör versagt worden ist.

Nach dem Akteninhalt, den die Revision im wesentlichen dargelegt hat, war der Erlaß eines Urteils gemäß § 101 Abs. 2 VwGO nicht gerechtfertigt. Ein Einverständnis der Beteiligten im Sinne dieser Vorschrift lag am 12. Januar 1967 nicht vor.

In der mündlichen Verhandlung am 18. August 1966 hatten allerdings alle erschienenen Beteiligten, zu denen auch der Kläger gehörte, auf weitere mündliche Verhandlung verzichtet, und zwar nachdem - entsprechend dem Inhalt des Sitzungsprotokolls - zuvor ein Beweisbeschluß seinem wesentlichen Inhalt nach verkündet worden war. Entsprechend diesem Beweisbeschluß ist die Beigeladene 1) als Zeugin vernommen worden, und es ist beim Verwaltungsgericht die ersuchte, unter dem 29. Dezember 1966 datierte Auskunft der Heimatauskunftstelle Nr. 31 eingegangen. Das Protokoll über die Zeugenvernehmung ist allen Beteiligten, eine Abschrift der-Auskunft der Heimatauskunftstelle ist allen Hauptbeteiligten (Kläger, Beklagten und Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds) übersandt und mit Verfügung des Berichterstatters beim Verwaltungsgericht vom 2. Januar 1967 ist den Beteiligten mitgeteilt worden, die Akten der Baugewerks-Berufsgenossenschaft seien als "weiteres Beweismittel herangezogen" worden. Sodann heißt es in dieser Verfügung:

"Es wird um beschleunigte Nachricht gebeten, ob Sie Ihren Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung aufrechterhalten (Frist: eine Woche)."

Als in der nichtöffentlichen Sitzung vom 12. Januar 1967 das Urteil gefaßt wurde, lag eine Verzichterklärung nur vom VIA und dem Beklagten vor; der Kläger, dem das Urteil vom 12. Januar 1967 am 16. Februar 1967 zugestellt worden ist, erklärte mit Schriftsatz vom 13. Februar 1967, daß er "eine Anzahl von Äußerungen und Erklärungen" überreiche, die die im Verfahren erheblichen Fragen, insbesondere die Firmenverhältnisse "W. & Co." und die Stellung des Klägers, beträfen.

Der in der mündlichen Verhandlung vom 18. August 1966 erklärte Verzicht auf weitere mündliche Verhandlung rechtfertigt hiernach nicht die Anwendung des § 101 Abs. 2 VwGO. Es kann dahingestellt bleiben, ob der Verzicht, der grundsätzlich unwiderruflich ist (Urteil vom 31. Oktober 1963 - BVerwG VI C 115.62 -), noch wirksam gewesen wäre, wenn nur die Beweiserhebung im Sinne des im Termin vom 18. August 1966 verkündeten Beweisbeschlusses vorgenommen worden wäre. Jedenfalls hat die Beiziehung der Akten der Baugewerks-Berufsgenossenschaft zu Beweiszwecken den Verzicht auf mündliche Verhandlung gegenstandslos werden lassen.

In der am 18. August 1966 abgegebenen Verzichterklärung lag nicht das Einverständnis des Klägers, daß weiteres Beweismaterial zur Urteilsbildung herangezogen und dieses Material ohne weitere mündliche Verhandlung verwertet werden könne. Daß dies nicht der Inhalt des Verzichts war, hat im übrigen auch das Verwaltungsgericht erkannt; es hat - wie dargelegt - ausdrücklich bei den Hauptbeteiligten angefragt, ob der Verzieht auf mündliche Verhandlung aufrechterhalten werde. Es steht fest, daß eine solche Erklärung vom Kläger nicht abgegeben worden ist. In der Nicht-Erklärung konnte auch kein weiterer Verzicht gesehen werden.

Mithin ist mit Erlaß des Urteils § 101 Abs. 2 VwGO verletzt worden. Das Bundesverwaltungsgericht hat entschieden, daß ein Verzicht auf mündliche Verhandlung dann nicht mehr wirksam ist, wenn nach dem Verzicht ein Beweisbeschluß ergeht (BVerwGE 14, 17) oder ein Auflagenbeschluß erlassen wird, mit dem den Beteiligten aufgegeben wird, Stellung zu nehmen (Urteil vom 28. November 1966 - BVerwG III C 82.65 -). Das gleiche gilt für eine Heranziehung von Akten zu Beweiszwecken, wie es hier geschehen ist.

Mit Erlaß des Urteils ohne mündliche Verhandlung ist - wie die Revision weiterhin zu Recht rügt - dem Kläger auch das rechtliche Gehör versagt worden. Er wollte sich zu dem nach Schluß der mündlichen Verhandlung vom 18. August 1966 erwachsenen Beweismaterial äußern, wie sein Schriftsatz vom 13. Februar 1967 erweist, dessen Eingang beim Verwaltungsgericht sich gekreuzt hat mit der Zustellung des Urteils. Die dem Kläger mit Verfügung des Berichterstatters vom 2. Januar 1967 zur Erklärung und zur Akteneinsicht gesetzte Frist von einer Woche war - wie die Revision zu Recht rügt - unangemessen kurz, weil das Gericht seinen Sitz in Schleswig hat, der Prozeßbevollmächtigte des Klägers in Hamburg wohnt und der Kläger seinen Wohnsitz in St. P./Kr. Eiderstedt hat.

Das angefochtene Urteil muß aufgehoben werden, weil die Grundlage für eine Entscheidung in der Sache selbst fehlt. Es enthält wegen der Verletzung des § 101 Abs. 2 VwGO keine ordnungsmäßig zustande gekommenen tatsächlichen Feststellungen; sie können vom Revisionsgericht nicht getroffen werden. Die Sache war daher - ohne daß es auf die weiteren von der Revision erhobenen Rügen ankommt - an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen. Für die erbetene Verweisung an eine andere Kammer besteht kein Anlaß (Urteil vom 6. Oktober 1966 - BVerwG III C 70.65 -).

Bei der erneuten Entscheidung wird das Verwaltungsgericht die Rechtsprechung des Senats zu § 6 Abs. 2 FG, betreffend Innengesellschaft unter Ehegatten (BVerwGE 23, 56 sowie Urteile vom 20. Oktober 1966 - BVerwG III C 11.64 - und vom 16. Februar 1967 - BVerwG III C 88.65 -), die in Fällen vorliegender Art, in denen ein Sohn in ein Unternehmen seines Vaters oder seiner Eltern eingetreten ist, entsprechend gilt, zu berücksichtigen haben. Es wird auch der Frage nachzugehen haben, ob die Mutter des Klägers Mitunternehmer im Sinne des § 6 Abs. 2 FG gewesen ist. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es wegen der in den §§ 245, 246 und 247 LAG getroffenen Regelungen.