I.

Die Beteiligten streiten um die Feststellung eines Vertreibungsschadens an Betriebsvermögen.

Der am 11. November 1952 in der sowjetischen Besatzungszone - SBZ - verstorbene, von ihr allein beerbte Ehemann der Klägerin betrieb in K./Pr. einen Großhandel mit Uhren, Uhrenfurnituren, Schmuck, Metallgeschenkartikeln, Porzellan, Kristall, Holzschnitzereien u.ä. Sein Geschäft wurde im August 1944 durch Bomben zerstört, jedoch mit ausgelagerten Waren in einem anderen Hause weitergeführt. Im April 1945 wurden die Klägerin und ihr Ehemann aus K. vertrieben. Sie gelangten in die SBZ, wo sie ein neues Geschäft eröffneten. Am 23. März 1956 begab sich die Klägerin in die Bundesrepublik, wo sie als Sowjetzonenflüchtling anerkannt wurde.

Die Ausgleichsbehörden wiesen den Antrag der Klägerin, für sie als Alleinerbin ihres Ehemannes wegen des Verlustes der diesem, gehörigen Großhandlung in K. einen Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen festzustellen, mit der Begründung zurück, der verstorbene Ehemann der Klägerin erfülle nicht die Stichtagsvoraussetzungen in § 9 FG, § 230 LAG. Der als Eigentümer des Betriebes im Zeitpunkt der Schädigung allein unmittelbar geschädigte Ehemann der Klägerin sei, ohne zuvor seinen ständigen Aufenthalt im Geltungsbereich des Grundgesetzes oder in Berlin (West) gehabt zu haben, am 11. November 1952 in der SBZ verstorben.

Die von der Klägerin gegen die ablehnenden Behördenentscheidungen erhobene Klage führte durch Urteil des Verwaltungsgerichts Freiburg vom 21. November 1963 zur Aufhebung dieser Entscheidungen und zur Verpflichtung der beklagten Behörde, zugunsten der Klägerin einen Vertreibungsschaden in Höhe von 140.190 RM festzustellen. Das Verwaltungsgericht hat ein Recht der Klägerin auf Feststellung eines Vertreibungsschaders an Betriebsvermögen als Erbin ihres Ehemannes verneint, jedoch gemeint, der Klägerin stehe ein Anspruch auf Schadensfeststellung aus eigenem Recht zu, weil sie in bezug auf die Hälfte des Betriebsvermögens als unmittelbar Geschädigte anzusehen sei. Zwischen den Eheleuten habe hinsichtlich des durch die Vertreibung verlorengegangenen Betriebes eine Innengesellschaft bestanden, in die die Klägerin ihre Fachkenntnisse und ihre Dienstleistung im Rahmen einer weitgehend selbständigen Leitung des Betriebes eingebracht habe. Zwar habe diese Innengesellschaft kein Gesellschaftsvermögen gehabt. Eine stillschweigende Übertragung von Miteigentum auf die Klägerin habe auch nicht stattgefunden. Der Klägerin sei aber ein Teil des Betriebsvermögens wirtschaftlich zuzurechnen, da er sich in ihrem Eigenbesitz befunden habe. Wegen ihrer Beteiligung am Geschäft habe sich die Klägerin auch anteilig als Eigenbesitzerin des Betriebsvermögens fühlen können. Da die Klägerin in demselben Umfange wie ihr Ehemann im Geschäft mitgearbeitet habe, erscheine es angemessen, sie in bezug auf die Hälfte des Betriebsvermögens als unmittelbar Geschädigte anzusehen. Der nach dem Richtzahlverfahren ermittelte Ersatzeinheitswert betrage 280.381 RM, wovon auf die Klägerin die Hälfte entfalle. In Höhe von 140.190 RM müsse daher für sie ein Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen festgestellt werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die zugelassene Revision der Beteiligten. Sie wendet sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, zwischen der Klägerin und ihrem verstorbenen Ehemann habe hinsichtlich des in K./Pr. verlorengegangenen Gewerbebetriebes eine Innengesellschaft bestanden, sowie gegen die daraus hergeleitete Folgerung, die Klägerin sei zur Hälfte wirtschaftliche Eigentümerin des Betriebsvermögens gewesen. Sie macht geltend, die diesen Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung sei fehlerhaft, weil sie unter Nichtbeachtung allgemeingültiger Anschauungen den Unterschied zwischen der Betätigung einer mitarbeitenden Ehefrau und der Arbeit einer Mitunternchmerin verkannt habe. Hinsichtlich des Ersatzeinheitswertes des verlorenen Betriebsvermögens sei das Verwaltungsgericht von einer Berechnung ausgegangen, die nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei. Es habe ihr unvollständige Unterlagen und unbewiesene Angaben der Klägerin zugrunde gelegt und sei den darauf beruhenden Schätzungen des Steuerbevollmächtigten G. ohne ordnungsgemäße Beweiswürdigung gefolgt. Die Frage des Bestehens von Betriebsschulden sei falsch beantwortet. Es sei auch nicht geprüft, ob nicht ein Teilschaden vorliege, weil die Klägerin und ihr Ehemann im Jahre 1947 ein neues Geschäft eröffnet hätten. Sie beantragt,

Die Klägerin hält das angefochtene Urteil insoweit, als es zu ihren Gunsten einen Vertreibungsschaden an Betriebsvermögen festgestellt hat, für zutreffend.

Sie wendet sich mit ihrer Revision dagegen, daß das Verwaltungsgericht den Beklagten nicht verpflichtet hat, zu ihren Gunsten als Erbin ihres Ehemannes auch die andere Hälfte des Schadens festzustellen. Sie beantragt,

Die Beteiligte beantragt,

Der Beklagte hat sich nicht geäußert.

II.

Die Revisionen der Klägerin und der Beteiligten führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht.

1.

Gegenstand der Revision der Beteiligten ist die vom Verwaltungsgericht ausgesprochene Verpflichtung des Beklagten, den Vertreibungsschaden der Klägerin in Höhe von 140.190 RM festzustellen. Gegenstand der Revision der Klägerin ist die Abweisung ihrer Klage insoweit, als sie die Schadensfeststellung in Höhe von weiteren 140.190 RM betrifft. Denn im Urteil des Verwaltungsgerichts ist zwar nicht ausdrücklich im Ausspruch, wohl aber der Sache nach ihre Klage insoweit abgewiesen, als sie die Feststellung auch der zweiten Hälfte des vom Verwaltungsgericht für den Betrieb angenommenen Schadensbetrags als Alleinerbin begehrt.

2.

Die Revisionen sind begründet.

a)

Soweit das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben hat, beruht sein Urteil auf einer Verletzung sachlichen Rechts. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts ist die Klägerin nicht nach § 9 Abs. 1 FG antragsberechtigt. Sie ist nicht selbst Geschädigte, weil sie nicht nach § 6 Abs. 1 oder Abs. 2 FG an dem durch die Vertreibung verlorengegangenen Betriebsvermögen beteiligt war. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts war sie nicht Eigentümerin des Betriebsvermögens im Rechtssinne. Eigentümer dieses Vermögens war vielmehr ihr Ehemann. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war das Betriebsvermögen auch bei Anwendung des § 11 Steueranpassungsgesetz von 16. Oktober 1934 (RGBl. I S. 925) - StAnpG - dem Vermögen der Klägerin weder ganz noch teilweise zuzurechnen (§ 229 Abs. 2 LAG, § 9 Abs. 1 FG). Denn eine derartige Zurechnung wäre unter dem Gesichtspunkt des § 11 StAnpG - da alle anderen Fälle ohne weiteres ausscheiden - nur dann zu erwägen, wenn die Klägerin die Voraussetzungen des § 11 Ziffer 4 StAnpG erfüllte. Dies ist jedoch nicht der Fall.

Nach dieser Vorschrift ist Voraussetzung, daß die Klägerin Eigenbesitzerin war, das heißt eile zum Betriebsvermögen gehörenden Wirtschaftsgüter ganz oder teilweise als ihr gehörig besaß. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hat die Klägerin mit der Heirat Mitbesitz am Betriebsvermögen, das zum überwiegenden Teil aus beweglichen Sachen und Forderungen bestand, erlangt. Es ist deshalb davon auszugehen, daß die Klägerin an dem Betriebsvermögen unmittelbaren Besitz in der Form des Mitbesitzes mit ihrem Ehemann gehabt hat.

Zur Frage des Eigenbesitzwillens ist die Entscheidung des Verwaltungsgerichts dahin zu verstehen, daß sich der Wille, die Sachen als ihr gehörig zu besitzen, auf einen "Anteil" am Betriebsvermögen erstreckt hat. Denn das Verwaltungsgericht hat ausdrücklich ausgeführt, die Klägerin habe sich anteilig als Eigenbesitzerin des Betriebsvermögens fühlen können und den erforderlichen Willen gehabt und bestätigt. Die Ansicht des Verwaltungsgerichts, die Klägerin habe deshalb anteiligen Eigenbesitz im Sinne des § 11 Ziffer 4 StAnpG zur Hälfte am Betriebsvermögen gehabt, ist fehlerhaft. Einen Teilbesitz an beweglichen Sachen in dem Sinne, daß sich der Besitz nur auf einen ideellen Anteil dieser beweglichen Sachen erstreckt, gibt es regelmäßig nicht; das hat auch das Verwaltungsgericht nicht angenommen. Der Bundesfinanzhof hat zwar Eigenbesitz an ideellen Anteilen eines Grundstücks anerkannt, nicht aber an ideellen Anteilen beweglicher Sachen (BFH Urteil vom 23. August 1963 - III 134/60 U - [BStBl. III S. 476]). Ist aber der Besitz an einem solchen Anteil der beweglichen Sachen nicht möglich, dann ist es rechtlich ausgeschlossen, daß ein Eigenbesitzwille an einem solchen Anteil dieser Sachen bestanden hat.

Außerdem wird das Urteil des Verwaltungsgerichts noch in anderer Hinsicht dem Rechtsbegriff des Eigenbesitzes nicht gerecht. Das Verwaltungsgericht hat den Eigenbesitzwillen der Klägerin nicht widerspruchsfrei festgestellt. Es hat zwar angenommen, die Klägerin habe sich als Eigentümerin gefühlt und sich so verhalten, daß Dritte gemeint hätten, sie sei Miteigentümerin. Daneben hat das Verwaltungsgericht aber Tatsachen festgestellt, aus denen sich ergibt, daß die Klägerin nicht den Willen haben konnte, die zum Betriebsvermögen gehörenden Sachen wie eine Eigentümerin zu besitzen. Es ist nämlich davon ausgegangen, daß die Klägerin mit ihren Ehemann eine harmonische Ehe geführt und daß sie in den bereits eingeführten Betrieb nach ihrer Eheschließung nur ihre Arbeitskraft und eine gewisse Geschäftserfahrung eingebracht hat. Ferner hat es den Ehemann der Klägerin als Betriebsinhaber und Alleineigentümer des Betriebsvermögens betrachtet und festgestellt, daß auch die Klägerin, die in ihrem Antrag ihren Ehemann als Alleineigentümer des Betriebs bezeichnet hat, diese Auffassung geteilt habe. Mit diesen Feststellungen ist es bei Zugrundelegung der allgemeinen Erfahrung unvereinbar, anzunehmen, die Klägerin habe den Willen gehabt, das Betriebsvermögen, das sie in Besitz genommen hatte, wie eine Eigentümerin zu besitzen. Denn die Klägerin hat als Ehefrau das Alleineigentum ihres Ehemannes geachtet. Damit ist es nicht in Einklang zu bringen, daß sie die ihrem Ehemann allein gehörenden Sachen selbst wie eine Eigentümerin besitzen und behandeln wollte. Sie hätte sich damit in Widerspruch zu ihrem Ehemann gesetzt. Daß zwischen den Ehegatten über einen - wie auch immer gearteten - Eigenbesitz der Klägerin am Betriebsvermögen oder an Teilen des Betriebsvermögens im Sinne des § 11 Ziffer 4 StAnpG Einvernehmen geherrscht hätte, ist nicht festgestellt.

Darum rechtfertigen die Feststellungen des Verwaltungsgerichts die Annahme nicht, die Klägerin habe Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens wie eine Eigentümerin besessen.

Der Senat hält mit dieser Auffassung an seiner. Urteil vom 16. Dezember 1965 - BVerwG III C 92.64 - fest, wonach es bei Ehegatten, die in der Weise gemeinsam betrieblich tätig sind, daß die Ehefrau in dem Betrieb des Ehemannes mitarbeitet, auch bei Vorliegen einer sogenannten Innengesellschaft klar erkennbarer ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachungen beider Ehegatten darüber bedarf, ob und in welchem Umfange der Ehefrau Betriebsvermögen zugerechnet werden soll. Von derartigen Abmachungen hat das Verwaltungsgericht nichts festgestellt. Es hat vielmehr angenommen, es habe nicht dem Willen des Betriebsinhabers entsprochen, der Klägerin Eigentum einzuräumen. Das deutet darauf hin, daß auch nicht der Wille bestand, der Klägerin die Stellung einer wirtschaftlichen Eigentümerin zuzuweisen.

Das angefochtene Urteil beruht daher auf einer Verletzung des sachlichen Rechts. Auf die insoweit erhobenen Verfahrensrügen der Beteiligten kommt es nicht an.

b)

Das angefochtene Urteil ist aus den folgenden Gründen auch nicht im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO) und beruht auf einer Verletzung des sachlichen Rechts, soweit es die Klage abweist:

Die Klägerin ist als Alleinerbin ihres Ehemannes nach § 9 Abs. 2 FG hinsichtlich des gesamten Schadens am Betriebsvermögen antragsberechtigt. Das Achtzehnte Gesetz zur Änderung des Lastenausgleichsgesetzes von 3. September 1965 (BGBl. I S. 1043) - 18. ÄndG LAG - hat mit Wirkung vom Inkrafttreten des Lastenausgleichsgesetzes an (§ 10 Abs. 1 Nr. 1 a.a.O.) § 230 Abs. 4 LAG dahin geändert, daß bei unmittelbar Geschädigten, die vor dem 1. Januar 1962 in der SBZ gestorben sind, die Erben den Vertreibungsschaden geltend machen können, wenn sie die Voraussetzungen des § 230 Abs. 1 bis 3 LAG erfüllen. Diese Vorschrift ist hier anzuwenden, auch wenn sie erst im Laufe des Revisionsverfahrens ergangen ist. Denn das Revisionsgericht hat das im Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Recht anzuwenden, soweit es, wie hier, revisibles Recht ist, das das streitige Rechtsverhältnis ergreift. Die Klägerin ist Alleinerbin ihres verstorbenen Ehemannes. Ihr Ehemann ist als Betriebsinhaber und Eigentümer des Betriebsvermögens unmittelbar geschädigt worden. Die Klägerin erfüllt auch die Voraussetzungen des § 230 Abs. 1 Satz 3 LAG. Deshalb ist sie, entgegen der Ansicht der Beteiligten und des Verwaltungsgerichts, möglicherweise berechtigt, die Feststellung des gesamten Schadens nach § 9 Abs. 2 FG zu verlangen.

c)

Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist auf keinen Fall möglich. Denn die Höhe des Schadens ist noch ungeklärt, weil die Beteiligte gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Gesamtumsatz des Betriebes habe im Jahre 1939 450.000 RM betragen, begründete Verfahrensrügen erhoben hat (§ 137 Abs. 2 VwGO) und weil damit ein Teil der getroffenen Tatsachenfeststellungen unberücksichtigt bleiben muß, so daß die tatsächliche Grundlage für eine endgültige Entscheidung fehlt.

Mit Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, daß für den Betrieb ein Ersatzeinheitswert festzustellen ist und daß bei Ermittlung dieses Ersatzeinheitswertes das Betriebsmerkmal des Gesamtumsatzes im Jahre 1939 von Bedeutung ist. - Von diesem Ausgangspunkt aus hat das Verwaltungsgericht für die Anwendung des Richtzahlverfahrens festgestellt, der Gesamtumsatz im Kalenderjahr 1939 habe 450.000 RM betragen. Diese Feststellung beruht auf einer Verletzung der Regeln über die freie Beweiswürdigung (§ 108 Als. 1 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat diese Feststellung zwar auf das Parteigutachten des Steuerbevollmächtigten Gustav Goldschmidt vom 6. Mai 1963 gestützt. Es hat dabei aber naheliegende, den Beweiswert des Gutachtens in Frage stellende Umstände nicht gewürdigt, weshalb seine Beweiswürdigung unvollständig und daher fehlerhaft ist. Das Gutachten stützt nämlich die Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht. Es kommt auf Grund eigener Feststellungen zu einem Umsatz von 145.785,31 RM (1924) bis 149.398,34 RM (1944). Aus diesem Umsatz errechnet es auf Grund einer mittleren Gewinnspanne von 21 % einen Reingewinn von 30.614,91 RM (1924) bis 31.373,64 RM (1944). Dagegen behandelt es die Werte für Gesamtumsatz und Reingewinn darunter auch den Betrag von 450.000 RM unter der Voraussetzung, daß das Gericht die zugrunde gelegten Ausgangswerte als bewiesen ansieht. Ferner ist in der Berechnung des Gutachtens, wie das Verwaltungsgericht selbst erkannt hat, insofern ein Rechenfehler enthalten, als sich aus einem jährlichen Warenbezug von 235.000 RM unter Zugrundelegung des Rohgewinnaufschlages von 69 % nicht 450.000 RM, sondern 397.150 RM ergeben. Diese beiden, den Beweiswert stark einschränkenden Gesichtspunkte hat das Verwaltungsgericht bei der Würdigung des Gutachtens unberücksichtigt gelassen, obwohl sie sich ihm hätten aufdrängen müssen.

Diese Unterlassung des Verwaltungsgerichts beruht darauf, daß in der mündlichen Verhandlung vom 21. November 1963 alle Beteiligten übereinstimmend u.a. erklärten, sie hielten das Gutachten in allen Teilen für zutreffend. Diese Erklärung ersetzte eine ordnungsgemäße, alles Wesentliche berücksichtigende Würdigung des Gutachtens nicht. Sie enthält keinen Vergleich im Sinne des § 106 VwGO, da sie sich auf eine Tatsachenbehauptung, nicht aber auf den Streitgegenstand bezieht. Sie enthält auch nicht etwa ein Geständnis im Sinne des § 288 ZPO (§ 173 VwGO). Ein Geständnis mit der Wirkung, daß die zugestandene Tatsachenbehauptung keines Beweises mehr bedarf, ist dem Verwaltungsprozeß fremd. Eine Erklärung gleich welchen Wortlauts, deren Sinn es ist, eine Tatsachenbehauptung für richtig anzusehen, nacht die Prüfung, ob die zugestandene Behauptung wahr ist, nicht entbehrlich. Sie ist vielmehr lediglich Prozeßstoff, der bei der Wahrheitsfindung zu berücksichtigen ist. Sein Gewicht ist unter Berücksichtigung aller Umstände abzuschätzen. Das hat das Verwaltungsgericht verkannt.

Das Verwaltungsgericht hat zwar ausgeführt, die Schätzung des Sachverständigen stütze sich neben Warenbezügen in Höhe von 80.000 RM bis 90.000 RM jährlich, die durch Bescheinigungen nachgewiesen seien, auf weitere Warenbezüge in Höhe von ca. 150.000 RM, die die Klägerin unter Benennung der Firmen im einzelnen aufgeschlüsselt habe. Diese Summen erschienen glaubhaft, weil die Klägerin insoweit durch weitere Bestätigungen habe nachweisen können, daß mit diesen Firmen eine Geschäftsverbindung bestanden habe und zum Teil namhafte Umsätze erzielt worden seien. Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichts tragen jedoch die Entscheidung nicht.

Die Behauptung der Klägerin, man habe für den Betrieb jährlich von namentlich benannten Firmen weitere Waren im Werte von 150.000 RM bezogen, hat das Verwaltungsgericht nicht unmittelbar für glaubhaft gemacht angesehen (§ 35 Abs. 1 FG). Es hat vielmehr mittelbar auf die Glaubhaftigkeit geschlossen, weil die Klägerin durch Bestätigungen eine Geschäftsverbindung und zum Teil namhafte Umsätze mit diesen Firmen nachgewiesen habe. Dieser Schluß ist nicht möglich. Denn die von den Firmen bestätigten Umsätze liegen zum Teil erheblich unter den Angaben der Klägerin. Die Differenz zwischen den bestätigten und den von der Klägerin behaupteten Werten der Warenbezüge hätte nur dann überbrückt werden können, wenn das Verwaltungsgericht insoweit die Angaben der Klägerin aus besonderen, im einzelnen darzulegenden Gründen für glaubhaft angesehen hätte. Das hat das Verwaltungsgericht nicht getan. Es hat im Gegenteil die damit zusammenhängenden Angaben der Klägerin über weitere zusätzliche Warenbezüge von jährlich 160.000 RM ausdrücklich für nicht glaubhaft gehalten.

Die Beteiligte hat durch die Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 21. November 1963 nicht auf die Erhebung der Rüge verzichtet. Die Einhaltung der Regeln der freien Beweiswürdigung ist unverzichtbar. Das Verfahren des Verwaltungsgerichts leidet daher an einem Mangel. Das angefochtene Urteil beruht auf diesem Mangel, weil das Verwaltungsgericht, wenn es ihn vermieden hätte, zu einer anderen Feststellung des Gesamtumsatzes des Betriebes im Jahre 1939 hätte kommen und daraus folgend ein Urteil anderen Inhalts hätte fällen können. Da der mangelhaft festgestellte Jahresumsatz des Betriebes nicht berücksichtigt werden kann, ist auch der davon abgeleitete Reingewinn nicht verwertbar. Daher fehlen ausreichende Tatsachenfeststellungen für die Bemessung des Schadensbetrages. Die Sache ist daher zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückzuverweisen, ohne daß es auf die weiteren Verfahrensrügen der Beteiligten ankommt.

d)

Das Verwaltungsgericht wird bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung die Betriebsmerkmale in ordnungsgemäßen Verfahren festzustellen haben. Dabei ist zu berücksichtigen, daß aus Warenbezügen der Umsatz nur dann zu entnehmen ist, wenn der Warenumschlag bekannt ist. Zwar ist es möglich, daß der Betrieb am Stichtag keine Schulden hatte. Das Verwaltungsgericht muß jedoch dazu einwandfreie Feststellungen treffen. Es wird angezeigt sein, die Klägerin als Partei unter Vorhalt der schriftlichen Fimenerklärungen über die Betriebsmerkmale zu vernehmen. Schließlich wird das Verwaltungsgericht auch auf die Behauptung der Beteiligten eingehen müssen, Teile des Betriebsvermögens seien gerettet worden.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.