I.

Der Kläger erstrebt seine Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer. Mit diesem Begehren blieb er im Verwaltungsverfahren ohne Erfolg.

Der Kläger hat sodann Klage erhoben. Das Verwaltungsgericht hat ihn als Beteiligten vernommen, seine Aussagen jedoch nicht, protokolliert, sondern nur in den Entscheidungsgründen des Urteils wiedergegeben. Der durch einen Rechtsanwalt vertretene Kläger hat das Unterbleiben der Protokollierung in der mündlichen Verhandlung nicht gerügt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und die Revision zum Bundesverwaltungsgericht nicht zugelassen.

Der Kläger hat ohne Zulassung zur Rüge wesentlicher Mängel des Verfahrens Revision eingelegt. Er macht vor allem geltend, das Verwaltungsgericht sei wegen der fehlenden Niederschrift seiner Bekundungen von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen.

Der Kläger beantragt,

Die Beklagte ist der Revision mit dem Antrag, sie zurückzuweisen, entgegengetreten.

II.

Die Revision ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat allerdings § 105 VwGO n.F. in Verbindung mit den §§ 161 Abs. 1 Nr. 1, 160 Abs. 3 Nr. 4 ZPO n.F. verletzt.

Seine Verfahrensweise, die Parteiaussage nicht zu protokollieren, sondern sie in den Entscheidungsgründen des Urteils wiederzugeben, entspricht seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Entlastung der Landgerichte und zur Vereinfachung des gerichtlichen Protokolls vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3651) nicht mehr dem Prozeßrecht. Vielmehr ist, wie der erkennende Senat im Beschluß vom 20. Juni 1975 - BVerwG VI C 34.75 - (BVerwGE 48, 369) dargelegt hat, auch in Wehrpflichtsachen die Möglichkeit beseitigt, den wesentlichen Inhalt der in der mündlichen Verhandlung abgegebenen Bekundungen im Tatbestand oder getrennt von der rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen des Urteils festzuhalten.

Der Wortlaut von § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F., auf den das Verwaltungsgericht zur Rechtfertigung seines Vorgehens maßgebend abgehoben hat, ist zwar - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - nicht völlig eindeutig. Er ließe sich bei isolierter Betrachtung vielleicht so verstehen, daß - wie das Verwaltungsgericht meint - nicht protokolliert zu werden braucht, wenn das Urteil einem der beiden Rechtsmittel nicht unterliegt, was in Wehrpflicht Sachen wegen des Ausschlusses der Berufung der Fall ist (§ 34 Abs. 1 WPflG). Für diese Auslegung spräche dann die Verknüpfung von Berufung und Revision durch das Wort "oder". Das ist jedoch nicht zwingend. Denn da ein Urteil ohnehin nur mit einem Rechtsmittel angegriffen werden kann, sei es auch - wie bei der Sprungrevision (§ 134 VwGO, § 566 a ZPO) - aufgrund einer Wahl der Partei, liegt es nach dem Wortlaut im Gegenteil nahe, daß die Möglichkeit einer Ausnahme von der Protokollierungspflicht schon entfällt, wenn die Entscheidung einem der Rechtsmittel, der Revision oder der Berufung, unterliegt. Die negative Formulierung des Gesetzes kann ohne weiteres in eine positive Aussage übersetzt werden. Allein diese Interpretation entspricht auch dem offenkundigen Sinn und Zweck der Vorschrift, die tatsächlichen Grundlagen für die Überprüfung durch ein höheres Gericht zu sichern. Das erstinstanzliche Urteil eines Verwaltungsgerichts ist regelmäßig mit der Berufung angreifbar, unter besonderen Voraussetzunger auch, mit der Sprungrevision; ebenso kann gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Revision eingelegt werden, unzweifelhaft sind demnach im Normalfall vom Verwaltungsgericht die Parteiaussagen zu protokollieren, damit sie Oberverwaltungsgericht und Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung verwenden können. Es gibt keinen rechtfertigenden Grund mehr dafür, diese Sicherung des Entscheidungsstoffs zu verringern, wenn - wie in Wehrpflichtsachen - keine Instanz zwischen Verwaltungsgericht und Bundesverwaltungsgericht eingeschaltet ist. Die Auslegung des Verwaltungsgericht würde zudem bedeuten, daß ein Oberverwaltungsgericht die Ergebnisse einer von ihm zusätzlich zur Vernehmung in erster Instanz durchgeführten Parteivernehmung nicht zu protokollieren hätte, weil seine Entscheidung nicht der Berufung, sondern nur der Revision unterliegt, während die erstinstanzlichen Aussagen in die Niederschrift aufgenommen werden müssen. Das entsprach dem bisherigen Rechtszustand. Wenn es dabei bliebe, wäre nicht ersichtlich, welchen Sinn die Gesetzesänderung insoweit haben sollte. Die Protokollierung erübrigt sich nach neuem Recht nur noch, wenn das Urteil keiner obergerichtlichen Überprüfung mehr unterliegt, wie das bei Entscheidungen des Amtsgerichts und des Landgerichts der Fall ist, soweit die Beschwer die Berufungssumme nicht erreicht (§ 511 a ZPO). Dieses Ergebnis wird mit aller Klarheit von der Entstehungsgeschichte des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. bestätigt. Der Regierungsentwurf wollte es bei der ursprünglichen Regelung belassen, d.h. die Aussagen von Partei, Zeugen sowie Sachverständigen sollten weiterhin dann nicht der Protokollierungspflicht unterworfen sein, wenn "das Endurteil nicht der Berufung unterliegt" (BTDrucks. VII/2729 Art. 1 Nr. 9). Der Vorschlag des Bundesrates jedoch (Anlage 2 zum Regierungsentwurf BTDrucks. VII/2729 S. 128), der inhaltlich Eingang in den Bericht des Rechtsausschusses gefunden hat (BTDrucks. VII/2769 S. 7 f.), hat die Gesetz gewordene Neufassung damit begründet, "eine Vernehmung ohne Protokollierung sollte auch dann nicht zulässig sein, wenn das Urteil der Revision unterliegt", damit "eine verfahrensrechtliche Nachprüfung durch das Revisionsgericht gewährleistet" werde. Das Streben der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach der erforderlichen Sicherung des tatsächlichen Entscheidungstoffs ist mithin vom Gesetzgeber dahin realisiert worden, daß grundsätzlich auch in allen der Revision unterliegenden Sachen nur noch die Feststellung der Bekundungen im Protokoll selbst den verfahrensrechtlichen Anforderungen genügt. Ob es sich bei dem zu überprüfenden Urteil um ein solches des Oberverwaltungsgerichts oder - wie in Wehrpflichtsachen - des Verwaltungsgerichts handelt, ist dafür ohne Belang.

Die Auslegung des § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO durch den erkennenden Senat widerspricht auch nicht dem Zweck der Vereinfachung des Protokolls, wie das Verwaltungsgericht meint. Der in der Überschrift des Gesetzes vom 20. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3651) zum Ausdruck kommende Zweck, das gerichtliche Protokoll zu vereinfachen, betrifft nicht das "Ob", sondern das "Wie" der Protokollierung.

Der Kläger kann sich auf den dem Verwaltungsgericht unterlaufenen Fehler jedoch nicht berufen. Die Geltendmachung der Verletzung der Vorschriften über die Aufnahme der Parteiaussagen in die Verhandlungsniederschrift kann verwirkt werden. Denn die Regelung des § 160 Abs. 3 Nr. 4 in Verbindung mit § 161 Abs. 1 Nr. 1 ZPO n.F. dient, wie der erkennende Senat in dem zur Veröffentlichung in der Entscheidungssammlung bestimmten Beschluß vom 3. Mai 1976 - BVerwG VI CB 91.75 - dargelegt hat, überwiegend dem Interesse der Beteiligten und berührt regelmäßig nicht die Grundlagen des Verfahrens. Ein anwaltlich vertretener Beteiligter muß den Mangel daher "bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat" rügen (§ 295 Abs. 1 zweite Alternative ZPO); nächste mündliche Verhandlung ist nicht notwendig ein neuer Termin, sondern kann auch eine Verhandlung sein, die sich - wie hier - an eine Beweisaufnahme anschließt (vgl. § 370 Abs. 1 ZPO). An einer solchen ausdrücklichen oder aus schlüssigem Handeln erhellenden Rüge hat es der Kläger fehlen lassen. Die Rüge war auch nicht entbehrlich. Denn selbst die ständige Praxis eines Verwaltungsgerichts muß der Beteiligte um der Rechtssicherheit willen beanstanden, damit das Gericht seine Auffassung überdenken kann. Ob unter besonderen, auf die konkrete mündliche Verhandlung bezogenen Umständen dieser Zweck der Rüge ausnahmsweise einmal mit dem Ergebnis entfallen kann, daß sich die formelle Beanstandung erübrigt, bedarf keiner Erörterung. Denn an solchen Besonderheiten fehlt es hier. Frühere Kontroversen des Prozeßbevollmächtigten mit dem Verwaltungsgericht über die Frage der Protokollierungspflicht allein vermögen sie nicht zu begründen.

Muß der Kläger sich wegen Fehlens der Rüge an dem vom Verwaltungsgericht eingeschlagenen Verfahren festhalten lassen, seine Bekundungen lediglich im Tatbestand oder getrennt von der rechtlichen Würdigung in den Entscheidungsgründen wiederzugeben, kann er hier auch sonst nicht mit dem Vorbringen gehört werden, die Darstellung seiner Aussagen sei unvollständig und daher unrichtig. Denn solche Mängel gerade des Tatbestandes oder der Wiedergabe von Tatsachen in den Entscheidungsgründen sind innerhalb einer Zweiwochenfrist nach Zustellung des Urteils durch Antrag auf Tatbestandsberichtigung geltend zu machen (§ 119 VwGO). Auch dies ist im vorliegenden Fall nicht geschehen. Das steht der Revision entgegen (vgl. Beschluß vom 21. Dezember 1973 - BVerwG VI CB 172.73 - [Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 67] und Beschluß vom 6. Mai 1976 - BVerwG VI CB 20.76 -).

Ebensowenig hat die Rüge der Revision Erfolg, das Verwaltungsgericht habe sein Urteil unter Verletzung von § 108 Abs. 2 VwGO auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt, zu denen der Kläger sich nicht habe äußern können. Der Kläger und sein Prozeßbevollmächtigter hatten Gelegenheit, zu der Parteiaussage in allen Einzelheiten im Plädoyer Stellung zu nehmen. Soweit dies durch die mangelnde Aufnahme einer entsprechenden Verhandlungsniederschrift erschwert gewesen sein sollte, oblag es dem anwaltlich vertretenen Kläger wie bei anderen Beeinträchtigungen rechtlichen Gehörs, sich zunächst im Rahmen des Prozeßrechts Gehör und die Möglichkeit zu umfassender tatsächlicher Erörterung zu verschaffen. Er hat es jedoch versäumt, das Verwaltungsgericht an die Protokollierung seiner Bekundungen und eine daran anschließende Verlesung zu erinnern (vgl. dazu allgemein BVerwGE 19, 231 [237] und Beschlüsse vom 22. Januar 1976 - BVerwG VI C 110.75 - sowie vom 11. Februar 1976 - BVerwG VI C 3.76 -).

Endlich trifft das Vorbringen der Revision nicht zu, das Verwaltungsgericht habe unter Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO nicht die für die richterliche Überzeugung leitend gewesenen Gründe wiedergegeben. Das angefochtene Urteil wird selbständig von der anhand des festgestellten Sachverhalts belegten Erwägung getragen, der Kläger verweigere den Kriegsdienst nur situationsbedingt. Einer "Begründung der Begründung" dieser maßgebenden Auffassung des Verwaltungsgerichts bedarf es nicht (vgl. Beschluß vom 14. Mai 1975 - BVerwG VI C 91.74 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 43]). Auch die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts, der Kläger habe sich mit der Problematik der Gewaltanwendung nicht entsprechend seinen geistigen Möglichkeiten befaßt, ist im übrigen noch hinreichend dargelegt. Der Eindruck, den das Tatsachengericht von der Persönlichkeit des Wehrpflichtigen gewinnt, schließt notwendigerweise Unwägbarkeiten ein und kann naturgemäß mit Worten nicht immer erschöpfend wiedergegeben werden (vgl. Beschluß vom 20. Juni 1975 - BVerwG VI C 34.75 - [Buchholz 448.0 § 34 WPflG Nr. 45]).

Die Rüge, das Verwaltungsgericht habe den Grundsatz der freien Beweiswürdigung verletzt und damit gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO verstoßen, genügt nicht den Anforderungen des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Für einen solchen Verstoß ist auch nichts ersichtlich.

Die Revision war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.