I.

Der 1941 geborene Kläger war vor seiner Einberufung zur Bundeswehr Anfang Januar 1965 als Friseur in einem eigenen Geschäft tätig. Seit dem 1. Juli 1966 ist er Soldat auf Zeit mit einer Gesamtdienstzeit von zuletzt 15 Jahren. Im November 1973 beantragte er erstmals die Umwandlung seines Dienstverhältnisses in ein Berufssoldatenverhältnis. Der Antrag wurde wegen mangelnden Bedarfs und unter Hinweis auf den Altersaufbau des Berufsunteroffizierskorps abgelehnt. Die hiergegen erhobene Beschwerde blieb erfolglos. Ebenso blieben die vom Kläger in den Jahren 1974, 1975 und 1976 gestellten Anträge auf Übernahme als Berufssoldat ohne Erfolg.

Im November 1977 beantragte der Kläger erneut, ihn in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten zu übernehmen. Die Stammdienststelle der Luftwaffe lehnte den von den Vorgesetzten des Klägers "besonders befürworteten" Antrag mit Bescheid vom 19. April 1978 "aus Bedarfsgründen" ab: Für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten sei neben der persönlichen Qualifikation vor allem der Bedarf der Luftwaffe an Berufsunteroffizieren von ausschlaggebender Bedeutung. Dieser richte sich maßgeblich danach, in welchem Umfang jährlich in den einzelnen Tätigkeitsbereichen durch Zurruhesetzung Dienstposten für Berufssoldaten frei würden. Bei der Auswahl müsse neben Ausbildung, Eignung, Befähigung und Leistung auch eine ausgewogene Altersschichtung des Berufsunteroffizierskorps berücksichtigt werden. Bei einem anderen, ebenfalls dem Jahrgang 1941 angehörenden Oberfeldwebel, der als Berufssoldat übernommen worden sei, habe - im Unterschied zum Falle des Klägers - eine gegebene Zusage eingelöst werden müssen. - Die hiergegen erhobene Beschwerde des Klägers wies der Bundesminister der Verteidigung mit Bescheid vom 21. August 1978 zurück. In der Begründung des Bescheides heißt es u.a.: Die Berücksichtigung des Lebensalters bei der Einstellung als Berufssoldat sei nicht sachfremd. Die insoweit erlassenen Verwaltungsvorschriften hielten sich in Rahmen des der Bundeswehr bei der Übernahme von Berufssoldaten eingeräumten Ermessens. Im Interesse einer ausgewogenen Altersstruktur und zur Vermeidung einer Überalterung des Unteroffizierskorps müsse die Bundeswehr auf eine möglichst gleichmäßige Besetzung der einzelnen Jahrgänge achten. Anderenfalls könnte die Einsatzbereitschaft der Streitkräfte durch das gleichzeitige Ausscheiden einer Vielzahl von Soldaten gefährdet werden. Auch sei eine Blockade von Beförderungsstellen für jüngere Unteroffiziere zu befürchten. Dem Gleichheitssatz werde genügt, wenn die Leistungen der Bewerber innerhalb der gleichen Jahrgangsgruppen abgestuft würden. Nach der Besonderen Anweisung der Stammdienststelle der Luftwaffe vom 27. September 1977 (SDL Nr. 7/77) könnten im Jahre 1978 im Bereich der Luftwaffe in der Regel nur Bewerber der Geburtsjahrgänge 1948 und jünger als Berufssoldaten übernommen werden, weil die Zahl der vorhandenen Berufsunteroffiziere älterer Geburtsjahrgänge das Soll bereits erheblich überschreite. Die einzige im Auswahlverfahren 1978 im Tätigkeitsbereich des Klägers vorhandene Übernahmemöglichkeit sei mit einem Bewerber des Jahrgangs 1949 ausgeschöpft worden. Die Voraussetzungen für eine nach der Besonderen Anweisung im Einzelfall mögliche Ausnahme seien beim Kläger nicht erfüllt. Dieser könne sich nicht auf eine bindende Zusage oder auf die Fürsorgepflicht des Dienstherrn berufen.

Das Verwaltungsgericht Neustadt an der Weinstraße hat die Klage mit dem Antrag,

durch Gerichtsbescheid vom 12. April 1979 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die künftige Übernahme als Berufssoldat sei dem Kläger in den Personalgesprächen mit verschiedenen Vorgesetzten nicht bindend zugesichert worden. Mithin stehe die begehrte Umwandlung des Dienstverhältnisses im Ermessen der Beklagten. Bei der Ermessensausübung sei der Bedarf der Streitkräfte an Berufssoldaten maßgeblich. Die Beklagte dürfe bei ihrer Entscheidung auf eine ausgewogene Altersstruktur und auf Kontinuität im Altersaufbau achten. Die insoweit in der "Besonderen Anweisung SDL 7/77" enthaltenen Regeln seien nicht zu beanstanden. Die Beklagte habe den Antrag des Klägers deshalb trotz seiner guten Beurteilungen ohne Ermessensfehler ablehnen dürfen.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger die auf besondern Antrag und mit Zustimmung der Beklagten vom Verwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Sprungrevision eingelegt. Mit ihr verfolgt er den bisherigen Klageantrag weiter. Er rügt Verletzung materiellen Rechts und führt im wesentlichen aus:

Die Hervorhebung der Altersstruktur als einziges Auswahlkriterium ohne Berücksichtigung der besonderen soldatischen Eignung, Befähigung und Leistung sei willkürlich. Mit der Aufstellung einer Altersgrenze für die Übernahme in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten schaffe die Beklagte eine objektive Zulassungsschranke. Hierfür fehle ihr die erforderliche gesetzliche Ermächtigung. Auch in Hinblick auf Einsatzbereitschaft und Schlagkraft der Truppe müßten eine bereits im Dienst erprobte Eignung und Befähigung sowie die festgestellten guten Leistungen Vorrang vor der Beachtung einer Altersgrenze haben. Die in Art. 33 Abs. 2 GG abschließend geregelten Auswahlmaßstäbe ließen ein weitergehendes Auswahlermessen der Beklagten nicht zu. Keinesfalls dürften durch Verwaltungsvorschriften Bewerber mit einem bestimmten Alter unter Außerachtlassung des Leistungsgrundsatzes von einem öffentlichen Amt ausgeschlossen werden. Die Berufung in das Berufssoldatenverhältnis habe vielmehr allein nach den im Soldatengesetz aufgestellten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen und im übrigen nach dem Leistungsgrundsatz zu erfolgen. Das Alter des Bewerbers dürfe bei der Auswahl nur als eines von vielen Eignungsmerkmalen, nicht aber - wie hier - als vorgeschaltete Zulassungssperre Berücksichtigung finden, welche die Beachtung des Leistungsgrundsatzes und der Besonderheiten des einzelnen Falles unmöglich mache. Er - der Kläger - sei während des schon viele Jahre bestehenden Dienstverhältnisses mehrfach hervorragend beurteilt worden. Die zuständigen Vorgesetzten hätten ihn - auch im Hinblick auf die bei Eintritt in die Bundeswehr notwendige Aufgabe seines Friseurgeschäftes - ermuntert, Berufssoldat zu werden sowie die Umwandlung seines Dienstverhältnisses wiederholt in Aussicht gestellt und besonders befürwortet. Dieses Verhalten müsse die Beklagte bei ihrer Ermessensausübung berücksichtigen.

Die Beklagte beantragt,

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und beruft sich im wesentlichen auf ihre Personalhoheit, in deren Rahmen sie den Bedarf an Berufsunteroffizieren festzustellen und dabei auch auf eine ausgewogene Altersstruktur zu achten habe.

II.

Die Sprungrevision ist zulässig. Das Verwaltungsgericht hat über die vorliegende Klage gemäß Art. 2 § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit - EntlG - von 31. März 1978 (BGBl. I S. 446) durch Gerichtsbescheid entschieden. Dieser hat - auch im Hinblick auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln - die Wirkung eines Urteils (Art. 2 § 1 Abs. 2 EntlG). Die Voraussetzungen des § 134 Abs. 1 VwGO sind durch die Revisionsschrift vom 25. Mai 1979, den mit ihr verbundenen besonderen Antrag sowie die beigefügte Zustimmungserklärung der Beklagten und den Zulassungsbeschluß des Verwaltungsgerichts vom 5. Juni 1979 erfüllt.

Die Revision bleibt jedoch ohne Erfolg. Die Abweisung der Klage verletzt nicht revisibles Recht.

Nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 des Soldatengesetzes - SG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 1975 (BGBl. I S. 2273) bedarf es zur Umwandlung des Dienstverhältnisses eines Soldaten auf Zeit in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten einer Ernennung. Gemäß § 3 SG (vgl. auch § 1 der Soldatenlaufbahnverordnung - SLV - in der Fassung vom 27. Januar 1977, BGBl. I S. 233) ist der Soldat nach Eignung, Befähigung und Leistung ohne Rücksicht auf Geschlecht, Abstammung, Rasse, Glauben, religiöse oder politische Anschauungen, Heimat oder Herkunft zu ernennen (und zu verwenden). Unteroffiziere mit der Beförderung zum Feldwebel können bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 37 Abs. 1 SG auf Grund freiwilliger Verpflichtung, auf Lebenszeit Wehrdienst zu leisten (§ 1 Abs. 3 Nr. 1 SG), in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen werden (§ 39 Nr. 1 SG). Der Kläger mag zwar alle gesetzlichen Voraussetzungen für eine Berufung in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten erfüllen. Der geltend gemachte Anspruch auf die begehrte Umwandlung seines Dienstverhältnisses steht ihm dennoch nicht zu.

Nach den mit zulässigen und begründeten Verfahrensrügen nicht angegriffenen und deshalb gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist dem Kläger eine bindende Zusicherung für die Umwandlung seines Dienstverhältnisses nicht gegeben worden. Soweit sich der Kläger im Revisionsverfahren wiederum darauf berufen hat, ihm sei von seinen Vorgesetzten die Übernahme als Berufssoldat verschiedentlich "in Aussicht gestellt" worden - was ihn zum Verbleib bei der Bundeswehr bewogen habe -, würde dies übrigens den rechtlichen Voraussetzungen einer von der Beklagten zu erfüllenden Zusage nicht entsprechen. Die Beklagte hatte mithin über den Umwandlungsantrag des Klägers nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Weder Art. 33 Abs. 2 GG noch die zu seiner Konkretisierung ergangenen gesetzlichen Vorschriften gewähren nämlich einen Anspruch auf Übernahme in ein öffentliches Amt (vgl. BVerfGE 39, 334 [BVerfG 22.05.1975 - 2 BvL 13/73] [354]; BVerwGE 2, 151 [BVerwG 21.06.1955 - I C 166/53] [153]; 28, 155 [160 f.];Beschluß vom 3. Oktober 1979 - BVerwG 2 B 24.78 - [Buchholz 237.1 Art. 12 BayBG Nr. 2]). Vielmehr kann der Einstellungsbewerber nur verlangen, daß über seinen Antrag frei von Willkür und ohne Ermessensfehler entschieden wird. Dies gilt auch im Soldatenrecht (vgl. Scherer, Soldatengesetz [5. Aufl. 1976], § 37 RdNr. 13). Zwischen der (erstmaligen) Berufung in ein Soldatenverhältnis und der hier begehrten Umwandlung eines Dienstverhältnisses in ein solches anderer Art besteht insoweit kein grundsätzlicher Unterschied; auch für die Umwandlung ist eine (erneute) Ernennung erforderlich.

Der Kläger meint, die Beklagte dürfe unter mehreren Bewerbern für eine Umwandlung ausschließlich nach individueller Eignung, Befähigung und Leistung auswählen und müsse den danach besten Bewerber einstellen. Das Lebensalter sei kein zulässiges Auswahlkriterium. Gehe die Beklagte hier pflichtgemäß so vor, so sei er auf Grund seiner hervorragenden Beurteilungen und Leistungen an erster Stelle zu berücksichtigen. - Dieser rechtlichen Betrachtungsweise ist indes nicht zu folgen. Es ist Sache der Beklagten, in Ausübung ihrer Personalhoheit zunächst den Bedarf an Stellen für Berufssoldaten und Zeitsoldaten festzulegen und die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen für die Besetzung solcher Stellen zu schaffen. Ansprüche einzelner Bewerber auf Schaffung von Stellen bestehen nicht (vgl. § 37 Abs. 3 SG). Zu der der Beklagten obliegenden Personalplanung gehört auch, für einzelne Stellen oder Gruppen von Stellen bestimmte Voraussetzungen festzulegen, die ein Bewerber erfüllen muß, um überhaupt zu dem Kreis derjenigen zu gehören, unter denen nach Eignung, Befähigung und Leistung auszuwählen ist. Dabei ist die Beklagte nicht auf die im Soldatengesetz (§§ 37 ff.) und in der auf Grund der § S 27, 72 Abs. 1 Nr. 2 SG ergangenen Soldatenlaufbahnverordnung enthaltenen subjektiven Zulassungsvoraussetzungen beschränkt. Sie kann vielmehr alle für eine Stellenbesetzung sachgerechten Gesichtspunkte einbeziehen.

Zu den für eine sachgerechte Personalplanung erheblichen Kriterien gehört auch das Lebensalter der Bewerber. Seine Berücksichtigung wird durch Verfassung und einfaches Gesetz nicht ausgeschlossen und ist auch mit dem Leistungsgrundsatz vereinbar (vgl. Fürst, GKÖD I, Teil 1, K § 8 Rz 21). Das Bundesverwaltungsgericht hat die Festsetzung von Einstellungs-Höchstaltersgrenzen für Beamtenbewerber bereits mehrfach für zulässig erachtet (vgl. u.a.Urteile vom 11. Oktober 1962 - BVerwG 2 C 151.60 - [Buchholz 237.1 Art. 7 BayBG 46 Nr. 2] undvom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 15.78 - [Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11]). Der in Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete gleiche Zugang "zu jedem öffentlichen Amt" steht insoweit unter dem Vorbehalt einer allgemeinen Einschränkung (vgl.Beschluß vom 16. Dezember 1970 - BVerwG 2 B 35.70 - [Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 7]).

Im vorliegenden Fall ergibt sich eine Höchstaltersgrenze für die vom Kläger begehrte Umwandlung zwar weder aus dem Soldatengesetz noch aus der Soldatenlaufbahnverordnung. Dies schließt indes nach dem soeben Gesagten nicht aus, daß die Beklagte u.a. auch bei der Übernahme von Zeitsoldaten als Berufssoldaten Höchstaltersgrenzen zugrunde legt. Für solche Höchstaltersgrenzen gibt es auch bei Soldaten sachgerechte Gründe, nämlich eine ausgewogene, den Verteidigungsbedürfnissen entsprechende Altersstruktur der Bundeswehr (vgl. hierzu auch BVerwGE 23, 295 [BVerwG 24.02.1966 - VIII C 115/64] [303];Beschluß vom 17. Juli 1979 - BVerwG 1 WB 111/78 - [ZBR 1930, 324]). Für die der Beklagten aufgegebene Gewährleistung jederzeitger Einsatzbereitschaft der Truppe ist es erforderlich, einer Überalterung des Unteroffizierskorps und dem drohenden Freiwerden zahlreicher Dienstposten zur gleichen Zeit vorausschauend entgegenzuwirken. Aber auch die personalpolitische Erwägung, eine lang andauernde Blockade von Beförderungsstellen und die daraus folgende Unzufriedenheit durch eine ausgewogene Altersschichtung möglichst von vornherein zu vermeiden, ist nicht sachwidrig. Solche Erwägungen liegen ersichtlich auch der hier angewendeten Höchstaltersgrenze zugrunde. Dem Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG) wird genügt, wenn nach einer solchen durch Festsetzung einer Höchstaltersgrenze getroffenen, vorgezogenen generellen Eignungsauswahl innerhalb der verbleibenden Bewerber nach individueller Eignung, Befähigung und Leistung ausgewählt wird.

In formeller Hinsicht ist es unbedenklich, daß die hier angewendete Höchstaltersgrenze nicht durch Gesetz oder Rechtsverordnung, sondern durch Verwaltungsvorschrift der Beklagten (Besondere Anweisung SDL Nr. 7/77 vom 27. September 1977) festgesetzt worden ist (vgl. auch hierzuUrteil vom 31. Januar 1980 - BVerwG 2 C 15.78 - [Buchholz 232 § 15 BBG Nr. 11]). Die Beklagte hat bei jeder einzelnen Ernennung nach pflichtgemäßem Ermessen diejenigen persönlichen Merkmale zugrunde zu legen, die ihr auf Grund sachgerechter Erwägung für eine aufgabengemäße Personalplanung und Stellenbesetzung erforderlich erscheinen. Die "Besondere Anweisung" vom 27. September 1977 stellt lediglich eine vorab bekanntgegebene, "antizipierte" Verwaltungspraxis dar, die eine gleichmäßige Ermessensausübung in allen vergleichbaren Fällen gewährleisten und nachvollziehbar machen soll.

Die Beklagte hat hiernach den Umwandlungsantrag des Klägers ohne Rechtsfehler abgelehnt. Der Kläger überschreitet die unter Ziff. 3 der "Besonderen Anweisung" bestimmte Höchstaltersgrenze. Anhaltspunkte für die Zulassung einer Ausnahme, wie sie die Verwaltungsvorschrift an sich gestattet, sind nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht ersichtlich. Das Ermessen der Beklagten bei der Entscheidung über die beantragte Ernennung zum Berufssoldaten ist hier nicht auf Grund der Fürsorgepflicht oder der Gleichbehandlungspflicht in rechtlich erheblicher Weise eingeschränkt. Ob die Ablehnung der begehrten Übernahme in das Berufssoldatenverhältnis hier auch die zweckmäßigste, gerechteste und den Umständen des Einzelfalles angemessenste Entscheidung ist, war im gerichtlichen Verfahren nicht nachzuprüfen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.