Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.11.1993, Az.: XII ZR 135/92

Die Revision des Klägers ist zulässig. Soweit das Berufungsgericht die Berufung als unzulässig verworfen hat, ergibt sich die Statthaftigkeit aus § 547 ZPO; im übrigen ist die Revision nach § 546 Abs. 1 ZPO statthaft, weil das Berufungsgericht sie zugelassen hat. Die Revision hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

I. Auch wenn der Kläger, wie er vorgetragen hat, inzwischen die niederländische Staatsangehörigkeit besitzt, ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben, weil die Beklagte Deutsche ist und ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat (§ 640a Abs. 2 ZPO).

II. Das Berufungsgericht hat die Berufung zu Recht als unzulässig verworfen, soweit sie das Wiederaufnahmeverfahren gegen den Beschluß vom 23. November 1973 weiterverfolgt. Insofern ist nämlich eine Berufung zum Oberlandesgericht nicht statthaft.

Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, aus § 591 ZPO ergebe sich, daß gegen eine Entscheidung im Wiederaufnahmeverfahren nur die Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe gegeben seien, die es gegen die angegriffene Entscheidung gegeben hätte, wenn das Wiederaufnahmeverfahren nicht dazwischengetreten wäre. In dem angegriffenen Beschluß habe der Rechtspfleger nach den §§ 642a ZPO, 20 Nr. 11 RpflegerG den Betrag des Regelunterhaltes festgesetzt. Gegen diese Entscheidung sei nach den §§ 642a Abs. 3 ZPO, 11 RpflegerG zunächst die befristete Erinnerung an den Amtsrichter und gegen dessen Entscheidung die sofortige Beschwerde gegeben gewesen. Für die Entscheidung über die sofortige Beschwerde sei das Landgericht nach § 72 GVG zuständig gewesen, nicht das Oberlandesgericht nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Der Rechtspfleger sei nämlich bei der Festsetzung des Betrags des Regelunterhaltes in einer Unterhaltssache tätig geworden, nicht in einer Kindschaftssache im Sinne des § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG. Über das Wiederaufnahmebegehren des Klägers hätte deshalb zunächst der Rechtspfleger entscheiden müssen. Da statt dessen der Amtsrichter entschieden habe, und zwar durch ein Urteil anstatt durch einen Beschluß, habe der Kläger nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung nach seiner Wahl sofortige Beschwerde oder Berufung einlegen können. In beiden Fällen sei aber das Rechtsmittel an das Landgericht zu richten gewesen, nicht an das Oberlandesgericht. Die beim Oberlandesgericht eingelegte Berufung gegen diesen Teil der Entscheidung sei nicht statthaft und damit unzulässig.

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision meint, daß das Amtsgericht in einem Urteil sowohl über das Wiederaufnahmebegehren gegen den Beschluß vom 23. November 1973 als auch über das Wiederaufnahmebegehren gegen das Urteil vom 7. August 1973 entschieden habe, müsse wegen beider Entscheidungen auch ein einheitliches Rechtsmittel zulässig sein, und zwar die Berufung zum Oberlandesgericht. Dies ergebe sich zumindest aus dem von der Rechtsprechung entwickelten Meistbegünstigungsgrundsatz.

Dem kann nicht gefolgt werden. Die Ansicht der Revision, gegen alle Teile einer Entscheidung müsse immer ein einheitliches Rechtsmittel gegeben sein, findet im Gesetz keine Stütze und wird - soweit ersichtlich - in der Literatur nicht vertreten. Werden in einem Urteil oder in einem Beschluß zwei an sich selbständige Entscheidungen äußerlich miteinander verbunden, dann bleibt vielmehr jede dieser Entscheidungen nach den für sie geltenden Bestimmungen anfechtbar. Unzuträglichkeiten, die sich dadurch ergeben, daß eine Entscheidung mit verschiedenen Rechtsmitteln - evtl. durch verschiedene Parteien - angefochten werden kann, müssen hingenommen werden (BGHZ 40, 265, 271 ff; Zöller/Schneider, ZPO 18. Aufl. Rdn. 33 vor § 511). Daß gegen mehrere an sich selbständige Entscheidungen eines Urteils unterschiedliche Rechtsmittel oder Rechtsbehelfe gegeben sein können, über die unterschiedliche Gerichte zu entscheiden haben, ist nicht ungewöhnlich. So ist es z.B. zulässig und üblich, daß in ein und demselben Urteil über einen Teil des Streitgegenstandes durch Versäumnisurteil entschieden wird, über den restlichen Teil durch kontradiktorisches Endurteil. Es ist unbestritten, daß in einem solchen Falle gegen die Säumnisentscheidung nur der Einspruch gegeben ist, über den das Gericht zu entscheiden hat, das die Säumnisentscheidung erlassen hat, während gegen den streitigen Teil des Urteils die Berufung zu dem im Instanzenzug höheren Gericht gegeben ist.

Die Zulässigkeit der Berufung zum Oberlandesgericht läßt sich auch nicht, wie die Revision meint, aus dem sogenannten Meistbegünstigungsgrundsatz herleiten. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, besagt dieser Meistbegünstigungsgrundsatz, daß die Parteien gegen eine ihrer Art nach falsche Entscheidung (hier: Urteil statt Beschluß) sowohl das Rechtsmittel einlegen können, das gegen die tatsächlich erlassene Entscheidung statthaft ist, als auch wahlweise das Rechtsmittel, das statthaft ist gegen die Entscheidung, die eigentlich hätte ergehen müssen. Das bedeutet im vorliegenden Fall lediglich, daß der Kläger die Wahl hatte zwischen einer sofortigen Beschwerde zum Landgericht (die gegen die richtige Entscheidung statthaft gewesen wäre) und einer Berufung zum Landgericht (die gegen die erlassene Entscheidung statthaft ist). Aus dem Meistbegünstigungsgrundsatz ergibt sich aber nicht, daß der Kläger statt des in letzter Instanz zuständigen Landgerichts das Oberlandesgericht anrufen konnte. Daß das Amtsgericht in einer inkorrekten Form entschieden hat, konnte auch nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz keine Erweiterung des Rechtsmittelzuges zur Folge haben (BGHZ 46, 112, 113 [BGH 17.10.1966 - II ZR 230/64]; Zöller/Schneider aaO Rdn. 30 vor § 511).

Der Mangel, der darin besteht, daß die Berufung insoweit beim falschen Berufungsgericht eingelegt worden ist, konnte von dem Berufungsgericht auch nicht mehr geheilt werden (etwa durch Abtrennen und Abgabe dieses Teils des Verfahrens an das Landgericht). Nach den §§ 516, 518 Abs. 1 ZPO hätte die Berufung innerhalb eines Monats nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils beim Landgericht eingelegt werden müssen. Der Eingang einer Berufungsschrift bei einem anderen Gericht wahrt diese Frist nicht (vgl. Thomas/Putzo ZPO 18. Aufl. § 518 Rdn. 5 und 6 m.N.). Da die Berufungsschrift erst am letzten Tag der Berufungsfrist beim Oberlandesgericht eingegangen ist, schied eine rechtzeitige, fristwahrende Abgabe von vornherein aus. Eine Rechtspflicht des Oberlandesgerichts, durch eine sofortige Abgabe zur Heilung des Mangels beizutragen, bestand ohnehin nicht (Senatsbeschluß vom 22. Mai 1985 - IVb ZB 24/85 - VersR 1985, 767).

III. Dagegen war die Berufung des Klägers zulässig, soweit sie sich dagegen richtet, daß seine Nichtigkeitsklage gegen das Urteil vom 7. August 1973 in erster Instanz zurückgewiesen worden ist. Da in diesem Urteil die Vaterschaft des Klägers festgestellt worden ist, handelt es sich - auch bei der Nichtigkeitsklage - um eine Kindschaftssache, bei der nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 GVG in der Berufungsinstanz das Oberlandesgericht zu entscheiden hat. Insofern hat das Oberlandesgericht die Berufung aber zu Recht als unbegründet zurückgewiesen, weil die Klage in erster Instanz zu Recht als unzulässig abgewiesen worden ist.

1. Das Berufungsgericht geht davon aus, zur Zulässigkeit der Nichtigkeitsklage gehöre, daß ein Prozeßverstoß behauptet werde, der unter § 579 ZPO eingeordnet werden könne. Einen solchen Verstoß mache der Kläger aber nicht geltend. Der Kläger berufe sich lediglich darauf, daß die Beklagte - vertreten durch das Jugendamt - im Vorprozeß die angeordneten öffentlichen Zustellungen erschlichen habe und daß er von diesen Zustellungen keine Kenntnis erlangt habe. Selbst wenn man diesen Vortrag des Klägers als richtig unterstelle, sei keiner der in § 579 ZPO aufgeführten Fälle gegeben, in denen die Nichtigkeitsklage stattfinde. In Literatur und Rechtsprechung werde zwar die Meinung vertreten, in einem solchen Fall sei analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitsklage zuzulassen, weil die unverschuldete Unkenntnis der Partei von der öffentlichen Zustellung vergleichbar sei mit dem in § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO geregelten Fall, daß eine Partei in dem Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Dem könne nicht gefolgt werden. Sei die Bewilligung der öffentlichen Zustellung durch das Gericht formal ordnungsgemäß erfolgt und sei diese ordnungsgemäß durchgeführt worden, so liege eine unanfechtbare gerichtliche Entscheidung vor, die auch dann nicht unwirksam sei, wenn die vom Gericht angenommenen Voraussetzungen für die Bewilligung tatsächlich nicht vorgelegen hätten. Das Erschleichen einer öffentlichen Zustellung durch eine Partei könne lediglich, wenn die Voraussetzungen des § 580 Nr. 4 ZPO gegeben seien, die Restitutionsklage eröffnen oder einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB rechtfertigen.

Die vom Berufungsgericht erörterte Frage, ob und eventuell unter welchen weiteren Voraussetzungen einem Verfahrensbeteiligten analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitklage zu eröffnen ist, weil ihm (als Folge einer öffentlichen Zustellung oder auf andere Weise) vor der Entscheidung kein rechtliches Gehör gewährt worden ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten und bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden (vgl. BVerfG, Beschluß vom 13. September 1991 - 2 BvR 355/91 - NJW 1992, 496 mit einem Literaturüberblick). Auch der vorliegende Fall macht es nicht erforderlich, diese Streitfrage zu entscheiden. Es kann offenbleiben, ob nach dem Vortrag des Klägers an sich eine Nichtigkeitsklage nach § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO statthaft wäre. Selbst wenn man diese Frage bejaht, haben die Vorinstanzen die Nichtigkeitsklage aus einem anderen Grund zu Recht als unzulässig abgewiesen. Die Beklagte macht nämlich zu Recht geltend, daß er Kläger nach so langer Zeit ein derartiges Wiederaufnahmeverfahren nicht mehr betreiben könne.

Nach § 586 Abs. 1 ZPO muß die Nichtigkeitsklage binnen einer Notfrist von einem Monat erhoben werden. Diese Klagefrist des § 586 Abs. 1 ZPO, die eine von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeitsvoraussetzung der Nichtigkeitsklage ist (BGHZ 5, 157, 159), hat der Kläger nicht eingehalten.

2. In der Literatur wird allerdings die Meinung vertreten, § 586 ZPO sei bei allen Wiederaufnahmeklagen (also Nichtigkeits- und Restitutionsklagen), die - wie die vorliegende Nichtigkeitsklage - eine Kindschaftssache betreffen, durch § 641i Abs. 4 ZPO ausgeschlossen (so MünchKomm-ZPO/Braun, § 641i Rdn. 19; wohl ebenso Zöller/Schneider aaO § 586 Anm. 18 und Baumbach/Hartmann, ZPO 52. Aufl. § 586 Rdn. 1). Dem kann nicht gefolgt werden. § 641i ZPO begründet in seinem ersten Absatz gegenüber Urteilen, in denen über die Vaterschaft entschieden ist, im Zusammenhang mit der Vorlage eines neuen Gutachtens einen zusätzlichen, den Katalog des § 580 ZPO ergänzenden Restitutionsgrund (vgl. Stein/Jonas/Schlosser, ZPO, 20. Aufl. § 641i Rdn. 7; Zöller/Philippi aaO § 641i Rdn. 1). Wenn es dann in § 641i Abs. 4 ZPO heißt, § 586 ZPO sei nicht anzuwenden, dann gilt das jedenfalls zunächst nur für Restitutionsklagen, die auf diesen besonderen Restitutionsgrund des § 641i Abs. 1 ZPO gestützt sind. Auf diese Weise wird insbesondere die Möglichkeit eröffnet, neue wissenschaftliche Erkenntnisse zur Feststellung der Vaterschaft auch nach Ablauf der Frist des § 586 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Philippi aaO § 641i Rdn. 1 m.N.). Aus der amtlichen Begründung (zu dem damaligen - gleichlautenden - § 641h Abs. 4 ZPO) ergibt sich eindeutig, daß nur daran gedacht war, für Klagen nach dem neu geschaffenen § 641i Abs. 1 ZPO die Klagefrist des § 586 ZPO zu beseitigen (BT-Drucks. V 3719, S. 42 f). Es ist deshalb zumindest zweifelhaft, ob § 641i Abs. 4 ZPO analog anzuwenden ist auf andere, auf § 580 ZPO gestützte Restitutionsklagen in Kindschaftssachen, auch wenn mit ihnen ebenfalls - wie im Falle des § 641i Abs. 1 ZPO - aufgrund neuer Erkenntnisse das im Vorprozeß gefundene Beweisergebnis in Frage gestellt werden soll. Diese Frage kann aber offenbleiben. Jedenfalls ist § 641i Abs. 4 ZPO nicht analog anzuwenden auf Nichtigkeitsklagen nach § 579 ZPO. Die in § 579 ZPO aufgeführten Nichtigkeitsgründe sind mit der Vorlage eines neuen Vaterschaftsgutachtens in keiner Weise vergleichbar. Für Nichtigkeitsklagen in Kindschaftssachen bleibt es deshalb bei der Klagefrist des § 586 ZPO.

3. Die einmonatige Klagefrist des § 586 Abs. 1 ZPO beginnt bei Nichtigkeitsklagen "wegen mangelnder Vertretung" mit der Zustellung des im Vorprozeß ergangenen Urteils an die Partei oder, bei mangelnder Prozeßfähigkeit, ihren gesetzlichen Vertreter (§ 586 Abs. 3 ZPO), in allen anderen Fällen mit dem Tage, an dem die Partei von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erhalten hat, jedoch nicht vor Rechtskraft des im Vorprozeß ergangenen Urteils (§ 586 Abs. 2 ZPO). Außer in den Fällen mangelnder Vertretung wird die Wiederaufnahmeklage (unabhängig von einer Kenntnis der betroffenen Partei) unstatthaft nach Ablauf von fünf Jahren, von der Rechtskraft des Urteils an gerechnet (§ 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

Sollte einem Verfahrensbeteiligten, dem als Folge einer öffentlichen Zustellung im Verfahren kein rechtliches Gehör gewährt worden ist, unter bestimmten Voraussetzungen analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO die Nichtigkeitsklage zu eröffnen sein, so ist der Beginn der für eine solche Nichtigkeitsklage geltenden Klagefrist - trotz der Analogie zu § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO - jedenfalls dann § 586 Abs. 2 Satz 1 ZPO und nicht Abs. 3 der Vorschrift zu entnehmen, wenn das im Vorprozeß ergangene Urteil öffentlich zugestellt worden ist. Würde man in einem solchen Falle den Beginn der Frist § 586 Abs. 3 ZPO entnehmen, aber darauf abstellen, daß Zustellung des Urteils im Sinne dieser Vorschrift die öffentliche Zustellung sei, so wäre es nicht sinnvoll, den Weg einer Nichtigkeitsklage analog zu § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPOüberhaupt zu eröffnen. Die Nichtigkeitsklage würde dann nämlich unzulässig, wenn sie nicht einen Monat nach der öffentlichen Zustellung des Urteils erhoben würde, und der Adressat der Zustellung hätte regelmäßig von vornherein keine Möglichkeit, die Frist einzuhalten. Andererseits wäre es aber auch nicht gerechtfertigt, für den Beginn der Klagefrist nach § 586 Abs. 3 ZPO nach einer ordnungsmäßigen öffentlichen Zustellung noch eine weitere Zustellung des Urteils auf andere Weise zu fordern. Das Gesetz läßt in den §§ 203 ff ZPO in bestimmten Fällen die öffentliche Zustellung zu und mißt ihr dann uneingeschränkt dieselben Wirkungen bei wie einer anderen Zustellung (vgl. Stein/Jonas/Grunsky aaO § 586 Rdn. 14). Um das Ziel einer Nichtigkeitsklage analog § 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO zu erreichen, einer Partei nachträglich rechtliches Gehör zu verschaffen, ist es nicht erforderlich, davon eine Ausnahme zu machen. Vielmehr ist es in Fällen der vorliegenden Art ausreichend, wenn die Partei die Möglichkeit erhält, innerhalb einer angemessenen Frist von einem Monat nach Kenntnis von der öffentlichen Zustellung des Urteils die Nichtigkeitsklage zu erheben. Deshalb ist es gerechtfertigt, in einem solchen Fall die Klagefrist nach der allgemeinen Vorschrift des § 586 Abs. 2 Satz 1 ZPO beginnen zu lassen, die auf diese Kenntnis abstellt (im Ergebnis wie hier MünchKomm-ZPO/Braun, § 579 Rdn. 24). Ob in einem solchen Fall auch die Ausschlußfrist von fünf Jahren des § 586 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt, kann offenbleiben.

4. Die tatsächlichen Voraussetzungen des die Zulässigkeit der Klage betreffenden Ablaufs der Klagefrist kann der Senat ohne Bindung an die Feststellungen des Berufungsgerichts selbst feststellen (vgl. BGHZ 31, 279, 281 ff; BGH, Urteil vom 2. Juni 1986 - II ZR 300/85 - WM 1986, 1201, 1202; Zöller/Schneider aaO § 589 Rdn. 1 m.N.). Die Klagefrist war, als der Kläger die vorliegende Nichtigkeitsklage im Februar 1991 eingereicht hat, bereits (seit ca. 17 Jahren) abgelaufen. Die Voraussetzungen für den Beginn der einmonatigen Klagefrist nach § 586 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO lagen nämlich schon im Dezember 1973 vor. Schon damals hatte der Kläger Kenntnis davon, daß nach einem Verfahren, an dem er sich nicht hatte beteiligen können, ein Urteil ergangen war, in dem seine Vaterschaft festgestellt worden war, und daß ihm dieses Urteil im Herbst 1973 öffentlich zugestellt worden war. Aufgrund dieser öffentlichen Zustellung war das im Vorprozeß ergangene Urteil im Dezember 1973 auch bereits rechtskräftig.

a) Daß der Kläger im Dezember 1973 über den Vorprozeß und das dort ergangene Urteil umfassend informiert war, ergibt sich zweifelsfrei aus seinem handschriftlichen Schreiben an das Jugendamt vom 14. Dezember 1973, das die Beklagte in Ablichtung vorgelegt hat und das der Kläger nicht bestreitet. In diesem Schreiben teilt der Kläger mit, er erkenne das Urteil vom 7. August 1973 nicht an, weil er nicht der Vater der Beklagten sei.

b) Das im Vorprozeß ergangene Urteil ist einen Monat nach seiner öffentlichen Zustellung rechtskräftig geworden (§§ 516, 206 Abs. 2 ZPO). Gegen die Wirksamkeit der öffentlichen Zustellung bestehen keine Bedenken. Der Kläger macht geltend, das für die Beklagte handelnde Jugendamt habe die öffentliche Zustellung durch das Verschweigen der ihm bekannten Entlassungsanschrift des Klägers erschlichen. Darauf kommt es nicht an. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine öffentliche Zustellung, bei deren Bewilligung und Ausführung das in den §§ 203 ff ZPO vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, auch dann wirksam, wenn ihre Bewilligung auf wissentlich falschen oder unvollständigen Angaben des Antragstellers beruht (BGHZ 57, 98, 110 f [BGH 28.09.1971 - VI ZR 216/69];  64, 5, 8 m.N.). Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat allerdings im Anschluß an eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (2. Kammer des Ersten Senats, Beschluß vom 26. Oktober 1987 - 1 BvR 198/87 - NJW 1988, 2361 [BVerfG 26.10.1987 - 1 BvR 198/87]) Bedenken geäußert, ob diese Rechtsprechung uneingeschränkt aufrechterhalten werden kann, hat die Frage aber offenlassen können (Urteil vom 6. April 1992 - II ZR 242/91 - NJW 1992, 2280, 2281). Der erkennende Senat teilt diese Bedenken jedenfalls nicht für Fälle, in denen das die öffentliche Zustellung bewilligende Gericht aus seiner Sicht davon ausgehen durfte und mußte, die Voraussetzungen für eine öffentliche Zustellung nach den §§ 203 ff ZPO seien gegeben. Das Bundesverfassungsgericht hat in der zitierten Entscheidung einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Anspruch auf rechtliches Gehör) angenommen, weil das die öffentliche Zustellung bewilligende Gericht übersehen hatte, daß "eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich gewesen wäre". In einem solchen Fall hat das Gericht durch einen eigenen Fehler den Anspruch des Zustellungsadressaten auf rechtliches Gehör verletzt. Es fehlt an einer "ordnungsgemäßen Erfüllung der Zustellungsvorschriften" (BVerfG aaO). Ob ein solcher Fehler des Gerichts die Unwirksamkeit der öffentlichen Zustellung zur Folge hat, kann offenbleiben. Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellt die bisherige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs jedenfalls nicht in Frage für Fälle, in denen das Gericht aus seiner Sicht die öffentliche Zustellung zu Recht bewilligt hat. Jedenfalls für diese Fälle ist an dieser Rechtsprechung festzuhalten. Schon die Rechtssicherheit erfordert es, daß die Wirksamkeit einer öffentlichen Zustellung nicht noch nach Jahren mit dem Versuch des Nachweises in Frage gestellt werden kann, dem bewilligenden Gericht sei der Sachverhalt nicht richtig oder nicht vollständig vorgetragen worden (BGHZ 64 aaO m.N.).

Daß die öffentliche Zustellung im Vorprozeß vom Gericht nicht hätte bewilligt werden dürfen, wird von dem Kläger nicht geltend gemacht, Anhaltspunkte dafür sind auch nicht ersichtlich. Auf die Frage, ob das Jugendamt die Bewilligung durch unvollständige Angaben erschlichen hat, kommt es deshalb in diesem Zusammenhang nicht an. Ein solches Verhalten des Jugendamts hat der Kläger allerdings auch nicht substantiiert dargelegt (vgl. hierzu nachfolgend unter IV 3).

Da die Rechtskraft des Urteils schon aufgrund der öffentlichen Zustellung eingetreten ist, braucht nicht entschieden zu werden, ob sie unter den gegebenen Umständen auch ohne wirksame Zustellung nach § 516 ZPO spätestens sechs Monate nach Verkündung des Urteils eingetreten wäre (vgl. hierzu Senatsbeschluß vom 2. März 1988 - IVb ZB 10/88 - FamRZ 1988, 827 m.N.).

IV. Das Berufungsgericht hätte auch nicht, wie die Revision meint, "die Nichtigkeitsklage des Beklagten zumindest in eine Widerspruchsklage gemäß § 826 BGB auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung und Herausgabe des Titels umdeuten müssen". Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang zu Unrecht auf die Entscheidung BGHZ 26, 391. In dieser Entscheidung ging es nicht um eine "Umdeutung" der Klage. Der (Wider-)Kläger des dortigen Verfahrens hat ausdrücklich einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB geltend gemacht mit der Begründung, der Beklagte habe im Vorprozeß ein ihm günstiges Urteil arglistig erschlichen. Er hat den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil für unzulässig zu erklären. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, das Berufungsgericht habe es unterlassen, den Kläger nach § 139 ZPO darauf hinzuweisen, daß dieser Antrag nicht sachdienlich sei. Nach § 826 BGB könne er nämlich allenfalls verlangen, daß der Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil unterlasse und den Titel herausgebe (aaO S. 394). Der vorliegende Fall liegt anders, weil der Kläger ausdrücklich eine Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO erhoben und für diese Nichtigkeitsklage auch den richtigen Antrag gestellt hat. Die Vorinstanzen hatten darüber zu entscheiden, ob die Klage mit diesem Antrag zulässig und begründet ist. Das Berufungsgericht hatte keinen Anlaß zu einem Hinweis, daß der Kläger möglicherweise im Wege einer Klageänderung statt der erhobenen Nichtigkeitsklage einen Schadensersatzanspruch nach § 826 BGB geltend machen könne mit dem Antrag, die Beklagte zu verurteilen, die Zwangsvollstreckung aus dem Titel zu unterlassen. Es kann dahingestellt bleiben, unter welchen Voraussetzungen das Gericht überhaupt berechtigt oder verpflichtet ist, eine Klageänderung anzuregen (vgl. BGHZ 7, 208, 211 ff;  24, 269, 278;  Zöller/Greger aaO § 139 Rdn. 11). Jedenfalls kommt ein solcher Hinweis des Gerichts allenfalls in Betracht, wenn das Vorbringen des Klägers ausreichende Anhaltspunkte dafür enthält, daß ein anderer materiellrechtlicher Anspruch, für dessen Einführung in den Prozeß eine Klageänderung erforderlich wäre, tatsächlich bestehen könnte. Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Unterlassung der Zwangsvollstreckung nach § 826 BGB kommt aber auch dann, wenn man seinen Vortrag als richtig unterstellt, nicht ernsthaft in Betracht.

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung bietet § 826 BGB dem Titelschuldner zwar unter besonderen Umständen die Möglichkeit, sich gegen die Vollstreckung aus einem rechtskräftigen Titel zu schützen. Eine solche Anwendung des § 826 BGB muß jedoch auf besonders schwerwiegende, eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt bleiben, weil sonst die Rechtskraft ausgehöhlt, die Rechtssicherheit beeinträchtigt und der Rechtsfrieden in Frage gestellt würde (BGHZ 103, 44, 46 m.N.). Voraussetzung ist, daß das Urteil, aus dem vollstreckt werden soll, objektiv unrichtig ist, daß die vollstreckende Partei diese Unrichtigkeit erkennt und daß besondere Umstände hinzukommen, die die Ausnutzung der Rechtskraft des als unrichtig erkannten Urteils als in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich erscheinen lassen (BGHZ 101, 380, 384 f [BGH 24.09.1987 - III ZR 187/86];  103  [BGH 26.05.1987 - KVR 4/86]aaO; Zöller/Vollkommer aaO Rdn. 74 vor § 322; Thomas/Putzo aaO § 322 Rdn. 51). Der Vortrag des Klägers legt es nicht nahe anzunehmen, daß auch nur eine dieser drei Voraussetzungen erfüllt sein könnte.

1. Der Kläger hat schon nicht dargelegt, daß das Urteil unrichtig ist. Es genügt hierzu nicht, daß er seine Vaterschaft bestreitet. Er müßte überprüfbare Tatsachen vortragen (und notfalls beweisen), aus denen sich ergibt, daß er nicht der Vater der Beklagten sein kann. In diesem Zusammenhang trägt er lediglich vor, er habe sich bis Ende Dezember 1971 bei seinen späteren Schwiegereltern in Amsterdam aufgehalten und sei kurze Zeit später in Deutschland inhaftiert worden. Bei der Einreise nach Deutschland festgenommen wurde er am 27. März 1972. Das ergibt sich aus dem Vollstreckungsheft der beigezogenen Strafakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz waren. Das Vorbringen des Klägers enthält keine Angaben dazu, wo er sich von Ende Dezember 1971 bis zum 27. März 1972 aufgehalten hat. Aufgrund des Klagevortrags ist somit nicht auszuschließen, daß er in dieser Zeit mit der Mutter der Beklagten Geschlechtsverkehr hatte. Gesetzliche Empfängniszeit ist die Zeit vom 14. November 1971 bis zum 14. März 1972.

2. Schon gar nicht ergeben sich aus dem Klagevorbringen Anhaltspunkte dafür, daß die Beklagte oder ihr früherer gesetzlicher Vertreter (das Jugendamt) sich über eine etwaige Unrichtigkeit des Urteils klar wären oder klar gewesen wären. Das Jugendamt hat den Kläger als Vater in Anspruch genommen aufgrund der Angaben der Mutter der Beklagten. Diese hat im Vorprozeß ausgesagt, sie habe in der fraglichen Zeit nur mit dem Kläger Geschlechtsverkehr gehabt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß sie dem Jugendamt oder der Beklagten etwas anderes gesagt hat.

3. Schließlich hat der Kläger auch keine Tatsachen vorgetragen, die eine Vollstreckung aus dem Urteil als in hohem Maße unbillig und geradezu unerträglich erscheinen ließen. Ein solcher Verstoß gegen die guten Sitten könnte angenommen werden, wenn das Jugendamt als Vormund der Beklagten die öffentliche Zustellung und damit die Rechtskraft des Urteils arglistig erschlichen hätte. Ein solches Erschleichen der öffentlichen Zustellung will der Kläger daraus herleiten, daß seine Entlassungsanschrift in B. dem Jugendamt - unstreitig - schon vor Klageerhebung bekannt gewesen ist. Der Kläger hat aber die Darstellung der Beklagten nicht ausgeräumt, das Jugendamt habe zuvor vergeblich versucht, unter der angegebenen Anschrift in B. den Aufenthalt des Klägers zu ermitteln. Der Kläger behauptet nicht, daß er in B. gewohnt hat oder daß er dort gemeldet war. Entgegen den Ausführungen der Revision spricht der Vortrag des Klägers, er habe nach seiner Entlassung aus der Haft in Hi. gewohnt und sei dort auch gemeldet gewesen, gerade gegen die Annahme, daß er auch unter seiner Entlassungsanschrift in B. gemeldet gewesen ist.

Daß das Jugendamt dem Gericht nicht mitgeteilt hat, der Aufenthalt des Klägers sei auch unter der von ihm angegebenen Entlassungsanschrift nicht zu ermitteln, war nicht korrekt. Diese Unkorrektheit kann aber unter den von der Beklagten dargestellten und vom Kläger nicht widerlegten Umständen nicht gleichgesetzt werden mit einem arglistigen Erschleichen der öffentlichen Zustellung. Insbesondere hätte, wie das Berufungsgericht zu Recht ausführt, die vollständige Darstellung des Sachverhaltes durch das Jugendamt der Bewilligung der öffentlichen Zustellung nicht im Wege gestanden.