Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.04.1992, Az.: II ZR 242/91

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es könne auf sich beruhen, ob der Kläger die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung zum Verhandlungstermin und des Versäumnisurteils aufgrund falscher Angaben und in Kenntnis des wirklichen Aufenthaltsortes des Beklagten erschlichen habe. Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung sei eine gerichtliche Entscheidung, die nicht dadurch unwirksam werde, daß die von dem Gericht angenommenen Voraussetzungen der Bewilligung in Wirklichkeit nicht gegeben seien. Dies gelte selbst dann, wenn die Bewilligung in arglistiger Weise erschlichen werde. Eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand komme nicht in Betracht, weil der Beklagte die Einspruchsfrist schuldhaft versäumt habe.

II. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Das Berufungsgericht hätte die Frage, ob der Kläger die Bewilligung der öffentlichen Zustellung der Ladung zum Verhandlungstermin und des Versäumnisurteils erschlichen hat, nicht offenlassen dürfen.

1. Allerdings ist die öffentliche Zustellung einer Klage, einer Ladung oder eines Urteils nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs selbst dann wirksam, wenn der Kläger ihre Bewilligung durch wissentlich falsche Angaben erschlichen hat. Das wird mit folgenden Erwägungen begründet: Die Bewilligung der öffentlichen Zustellung sei eine gerichtliche Entscheidung. Diese Entscheidung werde nicht dadurch unwirksam, daß die vom Gericht angenommenen Voraussetzungen der Bewilligung in Wirklichkeit nicht gegeben seien. Dies gelte auch dann, wenn die Bewilligung in arglistiger Weise durch wissentlich falsche Angaben erschlichen werde. Denn gerichtliche Entscheidungen seien als Staatshoheitsakte so lange wirksam, bis sie auf ein Rechtsmittel der Beteiligten hin aufgehoben würden. Eine Aufhebung des Bewilligungsbeschlusses komme nicht in Betracht, weil es gegen ihn keinen Rechtsbehelf gebe (vgl. BGHZ 57, 198, 110 f.) [BGH 28.10.1971 - VII ZR 15/70]. Zudem erfordere es die Rechtssicherheit, daß die Wirksamkeit einer öffentlichen Zustellung nicht noch nach Jahren mit dem Versuch des Nachweises in Frage gestellt werden könne, daß ihre Voraussetzungen nicht vorgelegen hätten (vgl. BGHZ 64, 5, 8 zur öffentlichen Zustellung des Widerrufs der Erbeinsetzung).

Es ist fraglich, ob diese Rechtsprechung aufrechterhalten werden kann. Der in Art. 103 Abs. 1 GG zum Grundrecht erhobene Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist eine Folgerung aus dem Rechtsstaatsgedanken für das Gebiet des gerichtlichen Verfahrens (vgl. BVerfGE 9, 89, 95). Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, daß die nähere Ausgestaltung des rechtlichen Gehörs den einzelnen Verfahrensordnungen überlassen bleiben muß (vgl. BVerfGE 60, 1, 5) [BVerfG 09.02.1982 - 1 BvR 1379/80]. Das gilt auch für die gesetzliche Regelung über die Zustellung von Schriftstücken im Zivilprozeß. Der Zweck der Zustellung besteht darin, den Zeitpunkt der Übergabe nachweisen zu können, an den sich wichtige prozessuale Wirkungen knüpfen. Dem Adressaten gegenüber soll sie gewährleisten, daß er Kenntnis von dem zuzustellenden Schriftstück nehmen und seine Rechtsverteidigung oder Rechtsverfolgung darauf einrichten kann. Insoweit dienen die Vorschriften über die Zustellung der Verwirklichung des rechtlichen Gehörs (vgl. BVerfGE 67, 208, 211; BGH, Urt. v. 24. November 1977 - III ZR 1/76, NJW 1978, 1858 [BGH 24.11.1977 - III ZR 1/76]). Deshalb werden die Anforderungen des Art. 103 Abs. 1 GG bei der öffentlichen Zustellung eines Schriftstücks zumindest dann nicht gewahrt, wenn sie erfolgt, obwohl eine andere Form der Zustellung ohne weiteres möglich wäre; denn die Zustellungsfiktion der öffentlichen Bekanntmachung ist verfahrensrechtlich nur zu rechtfertigen, wenn eine andere Art der Zustellung aus sachlichen Gründen nicht oder nur schwer durchführbar ist, sei es wegen des unbekannten Aufenthalts des Zustellungsempfängers, sei es wegen der Vielzahl oder Unüberschaubarkeit des Kreises der Betroffenen. Liegt die Voraussetzung des § 203 Abs. 1 ZPO, nämlich ein unbekannter Aufenthalt der Partei, nicht vor, so kann deshalb die öffentliche Bekanntmachung die dort vorgesehene Zustellungsfiktion schwerlich auslösen (vgl. auch BVerfGE, 2. Kammer des Ersten Senats, NJW 1988, 2361 [BVerfG 26.10.1987 - 1 BvR 198/87]).

2. Diese Frage braucht indes nicht abschließend entschieden zu werden. Hat der Kläger den Aufenthalt des Beklagten gekannt, so war die Voraussetzung des § 203 Abs. 1 ZPO nicht gegeben. Die von dem Kläger trotzdem herbeigeführte Bewilligung der offentlichen Zustellung stellt dann im Hinblick auf den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör jedenfalls einen Rechtsmißbrauch dar (vgl. BGHZ 57, 108, 111;  64, 5, 8 f.). Der Beklagte ist nicht gehalten, diesen Rechtsmißbrauch nach Abschluß des Prozesses erst in einem neuen Verfahren geltend zu machen. Vielmehr kann er diesen Einwand schon im laufenden Verfahren vorbringen, weil nur dadurch seinem Anspruch auf rechtliches Gehör effektiv Rechnung getragen wird. Dies führt im vorliegenden Fall dazu, daß dem Beklagten antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu gewähren wäre (vgl. BVerfGE, NJW 1988, 2361 [BVerfG 26.10.1987 - 1 BvR 198/87]). Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der Kläger die öffentliche Zustellung durch rechtsmißbräuchliches Verhalten erwirkt hat.