Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.08.1965, Az.: 1 StR 277/65

A.

Die Verfahrensrüge gesetzwidriger Ablehnung des Hilfsbeweisantrags auf Einholung eines Obergutachtens über die Zurechnungsfähigkeit des Beschwerdeführers ist unzulässig. Die Revision legt nicht dar, inwiefern die Sachkunde des Gutachters, der den Angeklagten wiederholt untersucht, dabei auch seine frühere Krankengeschichte verwertet hat, zweifelhaft sein sollte (§ 244 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 StPO). Daß der Verteidiger die Sachkunde des vernommenen Gutachters anders beurteilt als das Gericht, genügt dafür nicht. Nicht seine, sondern die rechtsfehlerfrei gewonnene Auffassung des Gerichts ist maßgebend (§ 73 Abs. 1, §§ 83, 261 StPO). Darum hat die Strafkammer durch Nichteinholen eines Obergutachtens auch nicht ihre Aufklärungspflicht verletzt (§ 244 Abs. 2 StPO).

B.

I.

Die Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit der Beschwerdeführer wegen Hehlerei und Fahrens ohne Führerschein - richtig ohne Besitz eines Führerscheins (§ 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG a.F.) - zu Einzelstrafen von je einem Monat Gefängnis und wegen Einbruchsdiebstahls im Rückfall zur Einzelstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt worden ist (Fälle 1, 6 und 7).

II.

Im übrigen hat das Rechtsmittel aus folgenden Gründen zum Teil Erfolg:

1.

Am 11. Juli 1964 beging der Angeklagte drei Straftaten nacheinander: Er entwendete zunächst von einem auf öffentlichem Platz abgestellten Volkswagen die Kennzeichenschilder, um sie an einem anderen Kraftfahrzeug anzubringen, falls es ihm gelänge, ein solches in Gang zu setzen (Fall 3). Um eine Fahrt zu unternehmen, wandte er sich deshalb einem iii der Nähe geparkten Kraftwagen anderer Herkunft zu, schlitzte das Schiebedach auf und versuchte, den Motor anzuwerfen. Das mißlang ihm jedoch, obwohl er den Wagen ohne Motorkraft eine Gefällstrecke hinunterrollen ließ. Er verließ deshalb das Fahrzeug, nahm aber einige ihm stehlenswert scheinende Sachen mit sich, die er in dem Wagen entdeckt hatte (Fall 4). Schließlich machte er sich an anderer Stelle an einem dritten Kraftwagen in ähnlicher Weine zu schaffen, beschädigte ihn dabei, brachte ihn jedoch gleichfalls nicht in Gang (Fall 2). Bei allen drei Unternehmungen trug er seine mit Platzpatronen geladene Gaspistole bei sich, um mit ihr zu drohen, falls er überrascht würde; ebenso im Fall 5, in dem er tags darauf eine auf dem Dach eines parkenden Personenkraftwagens befestigte Zeltausrüstung stahl.

a)

Hiernach ist der Beschwerdeführer, wie das Landgericht insoweit entsprechend den rechtzeitig gestellten Strafanträgen zutreffend angenommen hat, im Fall 2 - in Tateinheit mit Sachbeschädigung (§ 303 StGB) - der versuchten, im Fall 4 der vollendeten Ingebrauchnahme eines Kraftfahrzeugs (§ 248 b StGB) - in Tateinheit mit Fahren ohne Besitz eines Führerscheins - schuldig. Denn während es ihm in dem einen Fall überhaupt mißlang, den Wagen in Gang zu setzen, lenkte er das Auto im ändern die abfallende Straße hinunter, ehe er es verließ. Das genügt, mag auch der Motor nicht angesprungen sein, sowohl für § 248 b StGB wie für § 24 Abs. 1 Nr. 1 StVG a.F. (BGHSt 11, 44 und 11, 47, 50; BGHSt 14, 185). Die Änderung der letztgenannten Vorschrift durch das Zweite Gesetz zur Sicherung des Straßenverkehrs vom 26. November 1964 (BGBl I 921, 925) hat die Strafkammer mit Recht außer Betracht gelassen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 StGB).

b)

Dagegen ist die Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB auf den Sachverhalt zu 3, 4 und 5 nicht begründet. Gaspistolen sind zwar ohne Unterschied der Beschaffenheit nach bayerischem Landesrecht waffenscheinpflichtig; denn infolge rechtswirksamer Aufhebung der Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 1 ReichsDVO-WaffG durch die Bayerische DVOWaffG vom 10. September 1951 (GVBl 183) - näher dazu BayObLGSt 1954, 86 und 1956, 167; BayObLG GA 1964, 312; BVerwGE 13, 258 [BVerwG 21.12.1961 - I C 9/60]; BVerwG MDR 1960, 246 Nr. 128 und DVBl 1963, 151 - unterliegen Gaspistolen jeder Art als Schußwaffen im Sinne des Waffengesetzes (§ 1 Abs. 1) in Bayern der allgemeinen Waffenscheinpflicht nach § 14 WaffG. Das bedeutet jedoch nicht zugleich, daß solche Pistolen auch unter dem Gesichtspunkt des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB schlechthin als eine technische Waffe anzusehen wären, freilich ist dieser Begriff dem Waffengesetz entlehnt (RGSt 74, 281); auch mag er je nach dem Fortschritt der Waffentechnik wandelbar sein, wie sich ähnlich das Bedürfnis nach behördlicher Überwachung des Umgangs mit Waffen zeitlich und örtlich je nach dem technischen Fortschritt, den Zeitumständen oder sonst in Volk und Land begründeten Unterschieden wandeln kann (vgl. die früheren waffenrechtlichen Vorschriften, aufgeführt bei Potrykus, WaffenG Einl. S. XIII und § 22 ReichsDVO WaffG mit BayDVOWaffG). Indes ist eine Regelung, den polizeilichen Belangen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dienlich und demgemäß waffengesetzlich angemessen, nicht ohne weiteres für die Auslegung einer allgemeinen, im gesamten Bundesgebiet unterschiedlos gültigen und auch auf andere Aufgaben angesetzten Strafvorschrift verbindlich. Die innere Rechtfertigung für die Strafschärfung des § 243 Abs. 1 Nr. 5 wie auch des ähnlichen § 250 Abs. 1 Nr. 1 StGB hat die Rechtsprechung stets in der besonderen Gefährlichkeit des Diebs oder Räubers und seiner Tat gefunden (RGSt 8, 44, 48;  55, 17; BGHSt 13, 259, 260) [BGH 06.10.1959 - 5 StR 377/59]. Sie unterscheidet daher bei Anwendung dieser Vorschriften, ob der Täter oder Teilnehmer bei der Tat eine nach der Art der Anfertigung von vornherein zum Beibringen von Verletzungen bestimmte oder doch nach allgemeiner Übung dazu benutzte technische Waffe (RGSt 75, 243, 245) oder aber ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, das ihm nicht schon der Natur nach, sondern erst nach seinem Willen im Einzelfall als Waffe dienen soll. Für das "Bei-sich-führen" einer technischen Waffe läßt sie genügen, daß der Täter oder Teilnehmer sie gebrauchsbereit bei sich hat und dies weiß; bei einem anderen gefährlichen Werkzeug verlangt sie, daß er sich mindestens der Möglichkeit bewußt ist, das Werkzeug als Waffe gebrauchen zu können (RGSt 66, 191;  68, 238;  74, 281; BGHSt 3, 229;  332 f [BGH 25.11.1952 - 1 StR 477/52];  4, 125 [BGH 01.04.1953 - 3 StR 584/52]; BGH GA 1962, 145 und 337).

Gaspistolen sind nach Kaliber und Bauart nicht schlechtweg zu leibes- oder lebensgefährlichem Gebrauch bestimmt; selbst unter waffengesetzlichen Gesichtspunkten bestehen insoweit Unterschiede (§ 20 Nr. 3, § 22 Abs. 1 Nr. 3 ReichsDVO-WaffG). Es hängt daher von ihrer jeweiligen Beschaffenheit ab, ob sie im Einzelfall als eine technische Waffe im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB gelten können (ebenso BGH Urt. vom 28. Juni 1961 - 2 StR 154/61 - und vom 26. September 1961 - 5 StR 386/61 -). Hierüber verlautet nichts im Urteil. Es teilt bloß mit, daß der Angeklagte die Pistole nur mit Platzpatronen geladen hatte. Demnach hatte er sie nicht gebrauchsbereit zu dem (möglicherweise) bestimmungsmäßigen Zweck bei sich, andere durch Verschießen von Gaspatronen auf chemischem Wege körperlich zu verletzen; er führte sie also nicht als technische Waffe. Die Strafkammer hat ihm sogar geglaubt, daß er mit ihr im Überraschungsfall nur drohen wollte. Mithin lag es überhaupt nicht in seiner Absicht, mit ihr zu verletzen. Daß er sich der Möglichkeit bewußt war, sie zu solchem Zweck als gefährliches Werkzeug benutzen zu können, ist nicht festgestellt. Hatte er aber nur im Sinn, mit ihr zu schrecken und einzuschüchtern, so führte er sie nur als Scheinwaffe bei sich; das genügt nicht für § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Somit entfällt die Anwendung dieser Vorschrift. Er ist deshalb - jeweils im Rückfall, der ordnungsmäßig festgestellt ist (BGHSt 7, 300) - im Fall 4 nur des einfachen, im Fall 5 des schweren Diebstahls allein nach § 243 Abs. 1 Nr. 4 StGB, im Fall 3 des schweren Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 4 statt nach Nr. 5 schuldig. Denn in diesem letzten Fall löste er von dem Kraftwagen die amtlichen Kennzeichen, gemäß §§ 23, 60 StVZO und § 97 BGB Zubehör stücke und als solche Gegenstand der Beförderung (BGHSt 3, 312 und 3, 314; BGH NJW 1952, 1184 Nr. 21; BGH GA 1957, 54). Allerdings ist der Angeklagte auf diesen veränderten rechtlichen Gesichtspunkt bisher nicht hingewiesen worden. Indessen steht dies der Schuldspruchänderung nicht im Wege, da er geständig ist, der Urteilssatz selbst nicht von ihr berührt wird und der Angeklagte somit zur Schuldfrage nicht schlechter gestellt wird.

c)

Keinen Bestand hat ferner der Schuldspruch gegen den Beschwerdeführer wegen tateinheitlich begangenen vorsätzlichen Vergehens gegen § 14 Abs. 1, § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG. Allerdings ist es, wie schon erwähnt, in Bayern verboten, eine Gaspistole ohne Waffenschein außerhalb der in § 14 WaffG bezeichneten Örtlichkeiten zu führen. Auch ist es dafür nicht bedeutsam, daß der Angeklagte mit der Pistole nicht schießen, sondern nur drohen wollte. Eine Waffe führt im Sinne des Waffengesetzes, wer sie gebrauchs- und zugriffsbereit bei sich trägt, um mit ihr ausgerüstet zu sein - gleichviel, ob er sie ihrer Bestimmung gemäß ernsthaft gebrauchen, mit ihr nur schrecken oder einschüchtern oder ob er sie überhaupt nicht verwenden will, während er sie trägt (RGSt 66, 191, 193; vgl. auch § 237 E 1962, Begr. S. 406). Der Angeklagte hatte jedoch die Gaspistole bloß mit Platzpatronen geladen. Er trug sie mithin nur als Schreckschußwaffe, nicht als Gaswaffe bei sich. Freilich ist in Bayern auch das Führen von Schreckschußpistolen waffenscheinpflichtig (§ 20 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Nr. 3 ReichsDVOWaffG, § 2 BayDVOWaffG). Aber es ist nicht festgestellt, daß der Angeklagte das wußte oder auch nur hätte wissen müssen. Nach Lage der Dinge ist das auch nicht feststellbar. Schon für die Kenntnis des Beschwerdeführers von dem bayerischen Verbot, eine Gaspistole in der Öffentlichkeit zu führen, fehlte es, wie die Revision auch beanstandet, der Strafkammer an handfesten Beweisen. Dabei kann ein solches Wissen oder Wissenmüssen bei einer Schußwaffe, die den Gegner jedenfalls im Nahkampf erheblich zu verletzen vermag (Amtl. Begr. zum WaffG Abschn. 3 a.E. - RAnz. Nr. 68 vom 22. März 1938 -), viel eher vorausgesetzt werden als bei einer bloß mit Schreckwirkung ausgestatteten Pistole. Um so weniger ist zu erwarten, der Strafkammer könne in einer neuen Verhandlung der schlüssige Nachweis gelingen, daß der zur Tatzeit noch nicht 22jährige, wenig intelligente Angeklagte tatsächlich oder bei Anwendung gehöriger ihm zumutbarer Sorgfalt gewußt haben könnte, es sei in Bayern auch das Führen von Schreckschußwaffen außerhalb der Wohnung oder sonst befriedeten Besitztums nur mit einem Waffenschein erlaubt. Der Senat beseitigt daher selbst den Schuldspruch wegen Waffenvergehens.

d)

Die Schuldspruchänderungen führen zur Aufhebung des Strafausspruchs in den Fällen 2 bis 5 und demzufolge auch der Gesamtstrafe. Die übrigen Angriffe, die die Revision gegen das Urteil führt, sind unbegründet.

Es besteht kein Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Straftaten des Angeklagten, zwischen den Vergehen der unbefugten Ingebrauchnahme nach § 248 b StGB und den Diebstählen mangels Gleichartigkeit der Tathandlung und des verletzten Rechtsguts, zwischen den beiden Arten von Straftaten untereinander aus tatsächlichen Gründen: Den Vorsatz der Ingebrauchnahme des Kraftfahrzeugs im Fall 4 hatte der Angeklagte erst gefaßt, nachdem sein gleicher Versuch im Fall 2 gescheitert war. Im Fall 4 aus dem Wagen zu stehlen, entschloß er sich, nachdem er die Kennzeichen von dem ändern Wagen bereits entfernt hatte (Fall 3). Auch im übrigen hindert teils die Verschiedenheit der Tatausführung oder der verletzten Rechtsgüter - so bei der Hehlerei (Fall 1) und dem Einbruchsdiebstahl (im Fall 6) - teils der neu gefaßte Vorsatz (im Fall 5) die Annahme von Fortsetzungszusammenhang. All das hat die Strafkammer zwar nur in einer knappen Bemerkung, aber zutreffend ausgesprochen.

Im Fall 4 besteht Tateinheit zwar zwischen dem Straßenverkehrsvergehen und dem unbefugten Gebrauch des Fahrzeugs, dagegen nicht mit der Entwendung der Sachen aus dem Wagen. Dieser Diebstahl trifft nur zeitlich mit den beiden anderen Vergehen zusammen, deckt sich aber mit keinem in der Tatausführung, auch nicht zum Teil (BGH LM Nr. 8 zu § 177 StGB). Daher steht er zu ihnen im Verhältnis der Tatmehrheit. Es beschwert den Angeklagten jedoch nicht, daß das Landgericht alle drei Straftaten zur Tateinheit verbunden hat.

Hiernach bleibt der Angeklagte wegen Hehlerei, Einbruchsdiebstahls und zwei Straßenverkehrsvergehen in vollem Umfang verurteilt (Fälle 1, 6 und 7).

Er ist ferner schuldig

im Fall 2 des versuchten Gebrauchs eines Kraftfahrzeugs in Tateinheit mit Sachbeschädigung,

in den Fällen 3 und 5 des schweren Diebstahls im Rückfall,

im Fall 4 des einfachen Diebstahls im Rückfall in Tateinheit mit unbefugtem Gebrauch eines Kraftfahrzeugs und mit Fahren ohne Besitz eines Führerscheins.

Die Einzelstrafen für diese Straftaten und die Gesamtstrafe muß das Landgericht neu festsetzen.