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Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.09.1961, Az.: 5 StR 386/61

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
26.09.1961
Aktenzeichen
5 StR 386/61
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1961, 13818
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
LG Hamburg - 07.03.1961

Verfahrensgegenstand

Schwerer Diebstahl im Rückfall u.a.

In der Strafsache
hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs
in der Sitzung vom 26. September 1961,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,
Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt und Bundesrichter Mayr als beisitzende Richter,
Bundesanwalt Dr. ... als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Justizangestellte ... als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 7. März 1961 mit den Feststellungen wie folgt aufgehoben:

  1. 1.

    in vollem Umfange, soweit der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfalle verurteilt worden ist;

  2. 2.

    im übrigen in den Strafaussprüchen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfange der Aufhebung wird die Suche zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Rechtsmittels - an das Landgericht zurückverwiesen.

Gründe

1

1.

Zutreffend rügt die Revision des Angeklagten, daß die angefochtene Entscheidung bei der Verurteilung nach § 243 Abs. 1 Nr. 5 StGB nur von einer "schußbereiten Gaspistole" spricht und nicht mitteilt, ob der Angeklagte mit der Möglichkeit des Gebrauches beim Diebstahl (zum Angriff oder zur Verteidigung, beispielsweise zum unmittelbaren Abfeuern vor dem Auge) gerechnet hat. Hierauf würde es zwar nicht ankommen, wenn die Gaspistole eine Waffe im technischen Sinne wäre; bei solchen Waffen genügt das Bewußtsein ihres Besitzes und ihrer Gebrauchsbereitschaft. Das Fehlen genauer Urteilsangaben über Mechanismus und Wirkung der Gaspistole macht es dem Revisionsgericht aber unmöglich, zu prüfen, ob die Strafkammer der Gaspistole mit Recht die Eigenschaft einer Waffe im technischen Sinne zugesprochen hat (BGHSt 4, 125, 126) [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]. Nicht jede Gaspistole ist nämlich nach der Art ihrer Anfertigung dazu geeignet und allgemein dazu bestimmt, Menschen körperlich zu verletzen (2 StR 154/61 vom 28. Juni 1961). Diese Voraussetzungen müssen aber vorliegen, anderenfalls handelt es sich nicht um eine Waffe im technischen Sinne (BGH a.a.O.). Anhaltspunkte hierfür könnte das Landgericht in der neuen Verhandlung auch aus der Art der mitgeführten Munition gewinnen.

2

Auf die anderen Revisionsangriffe gegen die Verurteilung wegen schweren Diebstahls kommt es demnach nicht an. Sie waren im übrigen unbegründet. Die Strafkammer stellt nämlich ausdrücklich fest, der Angeklagte habe die Aktentasche mit den Zigaretten in einem in der Nähe gelegenen Torweg "versteckt". Hierdurch waren die Zigaretten der Wahrnehmung und damit auch der Einwirkung anderer - zumindest für die Dauer der Nacht - entzogen; der Beschwerdeführer hatte sich so die Möglichkeit gesichert, selbst über die Zigaretten zu verfügen. Entgegen der Auffassung der Revision ist damit bereits ein eigener Gewahrsam begründet worden (RGSt 53, 175), so daß von einem bloßen Diebstahlsversuch keine Rede sein kann.

3

2.

Den Schuldspruch wegen Besitzes von Diebeswerkzeug (§ 245 a StGB) bekämpft die Revision vergeblich.

4

Das angefochtene Urteil stellt fest, der Angeklagte habe das Diebeswerkzeug "mehrfach" und "nicht nur bei der Tat am 20. Oktober 1960" mit sich geführt (UA S. 28). Dann aber besteht hier die Annahme von Tatmehrheit mit dem Diebstahl der Zigaretten zu Recht. Daß - wie die Revision annimmt - zwischen schwerem Diebstahl und einem Vergehen nach § 245 a StGB niemals Tatmehrheit bestehen könne, trifft nicht zu (vgl. RGSt 69, 91, 92). Sie liegt vor, wenn der Täter das Diebeswerkzeug schon vor den in Rede stehenden Diebstählen in Besitz und nicht nur im Zusammenhang hiermit angeschafft hatte (BGH 5 StR 121/59 vom 12. Mai 1959).

5

Unerheblich ist auch, ob das Werkzeug - insbesondere die Gaspistole - bei dem Zigarettendiebstahl verwendet werden sollte. Jedenfalls waren diese Sachen ganz allgemein geeignet, einen Diebstahl leichter vorbereiten und durchführen zu können sowie das Diebesgut zu sichern.

6

3.

Die Strafe wegen des Vergehens gegen § 245 a StGB konnte aber nicht bestehenbleiben, weil ihre Höhe möglicherweise durch die nunmehr aufgehobene Verurteilung wegen schweren Diebstahls mit beeinflußt worden ist. Der Gesamtstrafausspruch war ohnedies aufzuheben.

7

Die Einzelangriffe der Revision gegen die Strafen waren übrigens sonst unbegründet; insbesondere hatte das Landgericht keine Veranlassung, von Amts wegen noch andere Gutachter über die Wirkung des Preludin zu hören.

8

Die Entscheidung entspricht dem Anträge des Generalbundesanwalts.

Sarstedt
Schmidt
Siemer
Schmitt
Mayr