A.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung (von Umsatz-, Gewerbe- und Einkommensteuer), wegen Untreue in vier Fällen, versuchten Betrugs, Unterschlagung, Verletzung der Vertraulichkeit des Wortes in fünf Fällen sowie wegen eines Verstoßes gegen das Waffengesetz zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt. Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt Verletzung sachlichen Rechts. Er hat teilweise Erfolg.

B.

Entgegen der von ihm vertretenen Ansicht sind die Urteilszustellungen wirksam. Zwar waren die einzelnen Blätter (288 Stück) der Urteilsausfertigungen nicht durch Fäden oder Klammern geheftet, sondern wurden lediglich durch einen Heftstreifen zusammengehalten. Es war daher möglich, sie ohne Gewaltanwendung und ohne sichtbare Beschädigung herauszunehmen und durch andere zu ersetzen. Insbesondere hätte das letzte Blatt, auf dem sich der Ausfertigungsvermerk befindet, entfernt werden können. Die leichte Aufhebbarkeit der Verbindung steht jedoch der Eignung der zugestellten Schriftstücke als Urteilsausfertigungen nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof in verschiedenen Entscheidungen für Privaturkunden (u.a. BGHZ 40, 255, 262 ff) und für die beglaubigte Abschrift eines Zivilurteils (NJW 1974, 1383 f) eine Verbindung derart gefordert, daß sie sich nur unter teilweiser Substanzzerstörung oder mittels Gewaltanwendung lösen läßt. Aber bereits in der erstgenannten Entscheidung wird angedeutet, daß bei öffentlichen Urkunden ein weniger strenger Maßstab in Betracht kommen kann, z.B. weil die Feststellung der Richtigkeit des Inhalts der betreffenden Urkunde ohne größere Schwierigkeiten anhand der beim Gericht befindlichen Urschrift möglich ist (vgl. auch die Anmerkung von Schuster zu diesem Urteil in LM Nr. 10 zu § 566 BGB). Hinsichtlich der anderen erwähnten Entscheidung ist zu berücksichtigen, daß sie vor dem Inkrafttreten der Vereinfachungsnovelle vom 3. Dezember 1976 (BGBl. I 3281) ergangen ist. Damals wurden Zivilurteile nicht einmal in der Regel im Amtsbetrieb zugestellt, sondern konnten von Anwalt zu Anwalt zugestellt werden. Die Urteilsausfertigung blieb in diesen Fällen während des Zustellungsverfahrens also nicht im Behördenbereich und war dementsprechend gegen Einwirkungen weniger gesichert. Strafurteile werden demgegenüber stets von Amts wegen zugestellt. Hier reicht es deshalb aus, daß die Zugehörigkeit der einzelnen Blätter zur Urteilsausfertigung durch ihre fortlaufende Numerierung und die Zusammenfassung mittels des Heftstreifens deutlich gemacht ist (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1985 - 2 StR 563/84).

Gegenteiliges folgt nicht aus dem Urteil des 5. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. November 1963 - 5 StR 363/63. Er hat die Auffassung vertreten, daß die im damaligen Fall bestehende Verbindung der Urteilsblätter durch gesiegelte Klebestreifen genüge. Damit hat er nicht zugleich zum Ausdruck gebracht, daß eine derartige Verbindung Mindestvoraussetzung sei.

C.

Verfahrensbeschwerden

I.

Revisionsbegründung von Rechtsanwalt Dr. Millinger vom 22. Oktober 1984.

Von den in dieser Schrift erhobenen Verfahrensbeschwerden hat der Angeklagte nur die nachfolgend behandelten aufrechterhalten. Lediglich eine der Rügen ist begründet.

1.

Der Angeklagte hatte die Vernehmung der Zeugen D. und R. (Steuerfahndungsbeamte) beantragt. Sie sollten bestätigen, daß vom Zeugen H. bei seiner Vernehmung durch sie am 31. März 1982 ausgesagt worden sei, der Zeuge La. habe dem Angeklagten versichert, daß die mit den Firmen Kl., R. B. E.- und M. sowie der Firma A. getätigten Geschäfte ordnungsgemäß gewesen seien. Das Landgericht hat den Antrag abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Beweistatsache sei unter Berücksichtigung der gesamten Beweislage nicht geeignet, den indiziellen Gehalt anderslautender Beweisanzeichen zu beeinflussen.

Der Beschwerdeführer macht geltend (I. 12.), der Beschluß lasse nicht ersehen, auf welche Gründe die Wirtschaftsstrafkammer die Entscheidung gestützt habe. Falls tatsächliche Gründe gemeint seien, liege eine unzulässige Beweisantizipation vor.

Nach jener Begründung in Verbindung mit den früheren Beschlüssen konnte für den Angeklagten nicht zweifelhaft sein, daß die Strafkammer das Beweisthema als mittelbare Beweistatsache wertete und es aus tatsächlichen Gründen angesichts des bisherigen Beweisergebnisses für unerheblich erachtete. Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Landgericht durfte sich bei der Beurteilung der Bedeutung des Beweisthemas an der gegebenen Beweislage orientieren. Der vom Angeklagten erhobene Vorwurf unzulässiger Beweisantizipation ist deshalb ungerechtfertigt.

Ebensowenig trifft seine Auffassung zu, die Entscheidung verstoße gegen die Denkgesetze, weil die Strafkammer aus einem Gespräch zwischen dem Zeugen La. und ihm seine Aufklärung über die "Scheingeschäfte" hergeleitet habe, aus einem entgegengesetzten Inhalt eines Gesprächs aber nichts schließe. Ob es sich nach der Behauptung des Angeklagten um zwei verschiedene Gespräche oder um ein und dasselbe handelt, braucht hier nicht geklärt zu werden. Wenn die Wirtschaftsstrafkammer auf Grund der vom Zeugen H. bei seiner persönlichen Vernehmung in der Hauptverhandlung gemachten Bekundungen und des sonstigen Beweisergebnisses die Oberzeugung gewann, daß der Angeklagte durch seinen Firmenteilhaber La. unterrichtet worden war, bestand für sie kein rechtliches Hindernis, die Vernehmung der beiden Beamten abzulehnen, die nur über etwas hätten aussagen können, was der Zeuge H. bei ihnen über die Aufklärung des Angeklagten gesagt hatte.

2.

Offen bleiben kann, ob die unter I. 14. erhobene Rüge begründet ist. Der Senat schließt aus, daß das Urteil auf dem behaupteten Verfahrensfehler beruht. Zwar hat das Landgericht die Feststellung getroffen, der Mitgesellschafter La. habe sich Anfang 1973 entschlossen, in Zukunft jeweils dann Schwarzgeschäfte abzuwickeln, wenn dies von Lieferanten gewünscht werde, um ihnen insoweit gefällig zu sein (Bl. 39 UA). Ferner hat es bei der Beweiswürdigung ausgeführt, gegen ein (sonstiges) unlauteres, die OHG bzw. den Angeklagten schädigendes Verhalten des Zeugen La. im Zusammenhang mit den getätigten Schwarzgeschäften spreche, daß, wie die Zeugen P. und Br. lebensnah geschildert hätten, sie mit dem Wunsch an den Zeugen La. herangetreten seien, ein Schwarzgeschäft abzuwickeln, und dieser lediglich darauf eingegangen sei; das Interesse sei von den Lieferanten, also nicht von dem Zeugen La. ausgegangen, dem ein Schwarzgeschäft im Gegensatz zum Lieferanten keine steuerlichen Vorteile gebracht habe und dessen Motiv, bestimmten Lieferanten auf Grund der langjährigen Geschäftsbeziehungen entgegenzukommen, ohne weiteres erklärlich sei (Bl. 154 f UA). Diese Ausführungen sind schwerlich mit der Begründung des Beschlusses in Einklang zu bringen, durch den die Strafkammer den Antrag auf Vernehmung des Zeugen Be. (Junior) zurückgewiesen hat. Angesichts der Vielzahl und des Gewichts der auf Bl. 145 ff UA dargelegten Beweistatsachen, ferner des Umstandes, daß auf Grund der Aussagen der Zeugen P. und Br. deren Initiative nachgewiesen war, besteht für den Senat kein Zweifel, daß die Strafkammer auch im Falle der Bestätigung der Beweisbehauptung durch den Zeugen Be. (Junior) nicht in ihrer Überzeugung erschüttert worden wäre, dem Angeklagten seien die zustandegekommenen Schwarzgeschäfte bekannt gewesen.

3.

Der Angeklagte hatte die Vernehmung seiner Ehefrau zu der Beweisbehauptung beantragt, im Januar 1980 habe der Mitangeklagte Sch. die Eheleute Ba. in ihrem Urlaubsort Hi. (Kle.) aufgesucht und ihnen mitgeteilt, er habe nun den Beweis dafür gefunden, daß die sogenannten Scheinlieferungen von der OHG doppelt bezahlt worden seien, einmal an die Scheinfirmen, sodann im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsablaufs an die tatsächlichen Lieferanten. Ferner hatte der Angeklagte als Zeugen dafür, daß der Mitangeklagte sich damals an jenem Ort aufgehalten habe, den Geschäftsführer des Hotels I. und eine Frau S. benannt. Vom Landgericht ist der Antrag mit der Begründung abgelehnt worden, die Beweistatsachen seien für die Entscheidung "aus tatsächlichen Gründen unter Bezugnahme auf die bisherigen Kammerbeschlüsse über Beweisanträge erkennbar ohne Bedeutung".

Der Revisionsführer steht auf dem Standpunkt, sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt, weil der Beschluß nicht ersehen lasse, aus welchen tatsächlichen Gründen das Landgericht den Antrag abgelehnt habe; ferner bleibe unklar, welche Beschlüsse gemeint seien; schließlich liege aber auch der Ablehnungsgrund der Bedeutungslosigkeit nicht vor (I. 17.).

Soweit das Revisionsvorbringen das eingeschränkte Beweisthema betrifft, kann es schon deshalb nicht erfolgreich sein, weil die Unerheblichkeit dieses Themas offensichtlich war. Ob das gleiche auch für die sonstigen Beanstandungen des Angeklagten im Rahmen dieser Verfahrensbeschwerde zu gelten hat, braucht nicht entschieden zu werden. Selbst wenn einer der behaupteten Verfahrensfehler gegeben wäre, hätte er das Urteil nicht beeinflußt. In Anbetracht der zahlreichen gewichtigen Beweistatsachen, auf Grund deren die Strafkammer zu den Feststellungen über die Schwarzgeschäfte gelangt ist, vor allem angesichts dessen, was der Mitangeklagte Sch. über die von ihm im Februar 1980 vorgenommene Auswertung der vollständigen Geschäftsunterlagen in der Hauptverhandlung gesagt hat (Bl. 153 UA), kann mit Sicherheit davon ausgegangen werden, daß auch bei Bestätigung jenes Beweisthemas durch die Zeugin Ba. die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht zu anderen Feststellungen geführt hätte.

4.

Rechtsanwalt M. war vom Angeklagten hilfsweise als Zeuge dafür benannt worden, daß er als anwaltlicher Vertreter des Zeugen La. ihm, dem Angeklagten, schriftlich mitgeteilt habe, nach seiner Auffassung komme den "Festkapitalkonten" der Gesellschafter in der OHG keine Bedeutung mehr zu; deshalb seien die Gesellschafter nicht gehalten, bestimmte Höhen dieser Konten einzuhalten; insoweit sei auch das Guthaben der Gesellschafter auf "Sonderkonten" nicht von maßgeblicher Bedeutung.

Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (I. 18.) begegnet die Bescheidung dieses Hilfsbeweisantrags keinen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht hat die behauptete mittelbare Beweistatsache zutreffend als bedeutungslos angesehen; denn entscheidend war, ob sich der Angeklagte die abgehobenen Firmengelder als Entnahmen anrechnen oder diese seinem Mitgesellschafter verheimlichen wollte. Durch den Hinweis auf die Art und Weise, wie er das bewerkstelligte, nämlich mittels Buchführungsmanipulationen, hat sich die Strafkammer nicht in Widerspruch zu ihrer rechtlichen Würdigung gesetzt, daß sich der Angeklagte bereits durch das Abziehen der Beträge von den verschiedenen Geschäftskonten in jener Absicht der Untreue schuldig gemacht hat.

5.

Erfolg hat aber die aus dem Rügenkomplex I. 20. aufrechterhaltene Verfahrensbeschwerde. Um den Vorwurf der Unterschlagung von Geschäftsunterlagen der OHG zu entkräften, hatte der Angeklagte hilfsweise u.a. die Vernehmung der Zeugen Lu. und R. zu der Beweisbehauptung beantragt, die Erklärung des Zeugen Sc. (Geschäftsführer der Notliquidatorin), er habe die beim Angeklagten beschlagnahmten Unterlagen zum ersten Mal gesehen, sei falsch. Diese Unterlagen seien praktisch nur Zweitschriften oder Fotokopien der beim Zeugen Sc. befindlichen Unterlagen gewesen. Das Landgericht hat den Antrag dahin beschieden, daß die durch Zeugnis von Frau Lu. und Herrn R. unter Beweis gestellten Tatsachen erwiesen seien. Mit ihnen ist jedoch nicht die Feststellung im Urteil zu vereinbaren, der Angeklagte habe sich die Geschäftsunterlagen der OHG angeeignet, durch die hätte nachgewiesen werden können, daß die von ihm gegen seinen Mitgesellschafter eingeklagten Ersatzansprüche unberechtigt waren (Bl. 132, 203, 205, 256 UA).

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Unterschlagung kann deshalb nicht aufrechterhalten werden.

II.

Revisionsbegründung von Rechtsanwalt Bl. vom 10. Oktober 1984.

1.

Die Strafkammer hat mehrere Anträge sowie einen Hilfsantrag des Angeklagten auf Vernehmung des Zeugen F. abgelehnt, weil er unerreichbar sei und nur seine Vernehmung in der Hauptverhandlung zur Erforschung der Wahrheit beizutragen vermöge.

Der Zeuge hat vor einigen Jahren die kanadische Staatsbürgerschaft erworben und wohnt seit längerer Zeit in Kanada. Das anhängige Strafverfahren richtete sich ursprünglich auch gegen ihn. Unter Verletzung eines Haftverschonungsbeschlusses kehrte er nach Kanada zurück und erschien trotz des ihm erteilten sicheren Geleits nicht in der Hauptverhandlung. Daraufhin wurde das Verfahren gegen ihn abgetrennt. Einer ihm auf diplomatischem Wege zugegangenen Zeugenladung zum Hauptverhandlungstermin vom 26. Januar 1984, die mit der Zusicherung freien Geleits und Kostenerstattung verbunden war, entsprach er ebenfalls nicht, unterließ auch die Beantwortung einer zusätzlichen Antrage. Anfang Mai 1984 suchte einer der Verteidiger des Angeklagten den Zeugen in Kanada auf. Dieser erklärte darauf dem Anwalt gegenüber schriftlich, wegen der Notwendigkeit einer Nachoperation seiner Ehefrau habe er den Hauptverhandlungstermin nicht wahrnehmen können; er sei aber bereit zu kommen, wenn ihm zugesichert werde, daß er keinerlei Zwangsmaßnahmen befürchten müsse und auch nicht wegen irgendwelcher anderen Anschuldigungen verhaftet werde. Der Strafkammervorsitzende versuchte zwischen dem 15. und 17. Mai 1984 mehrmals, den Zeugen telefonisch zu sprechen, erreichte aber nicht ihn, sondern nur dessen Ehefrau und Schwiegersohn. Gelegentlich eines weiteren Anrufs am 17. Mai 1984 unterrichtete er den Zeugen über den Umfang des sicheren Geleits: Es gelte nicht für Taten, die während des zukünftigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland von ihm begangen würden, so z.B. nicht für in diese Zeit fallende Aussagedelikte. Ferner wies er ihn auf sein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO hin. Der Zeuge erklärte sich bereit, zur Hauptverhandlung vom 23. Mai 1984 zu kommen, und versicherte, er werde am 21. Mai 1984 abfliegen. Der Vorsitzende versuchte am 22. Mai 1984 um 8.15 Uhr kanadischer Ortszeit zu erkunden, ob der Zeuge, wie versprochen, abgeflogen sei. Er erfuhr durch die Mutter des Zeugen, daß ihr Sohn am Morgen von seiner Ehefrau ins Krankenhaus gebracht worden sei, weil er "etwas am Bein" habe, und daß ihr von der Absicht des Sohnes, nach Deutschland zu fliegen, nichts bekannt sei. Eine Antrage des Vorsitzenden bei der Telefonzentrale des Landgerichts ergab, daß der Zeuge dort ca. eineinhalb Stunden zuvor telefonisch durchgegeben hatte, er könne wegen einer Venenentzündung nicht nach K. kommen. Gegen 10.10 Uhr kanadischer Ortszeit rief der Zeuge selbst an und erklärte, in der vergangenen Nacht sei er in einem Krankenhaus ambulant behandelt worden, weil er in seinem linken Bein, das heiß gewesen sei, kein Gefühl gehabt hätte; es habe sich um Durchblutungsstörungen gehandelt, die schon seit längerer Zeit auftreten, nachdem ihm früher ein schwerer Gegenstand auf das Bein gefallen sei; den Namen des Krankenhauses und dessen Telefonnummer sowie den Namen des behandelnden Arztes könne er nicht nennen, er versprach, sich danach zu erkundigen. Bei diesem Gespräch ergab sich, daß er mit dem Arzt nicht darüber gesprochen hatte, wann er nach Deutschland reisen könne. Er sagte, sobald er wieder gesund sei, werde er einer Ladung folgen. Auf die Frage des Vorsitzenden, ob er ein Flugticket bestellt gehabt hätte, äußerte er, ihm sei gesagt worden, dessen bedürfe es nicht, da genügend Plätze frei seien. Wenig später rief der Vorsitzende erneut bei ihm an, um die Telefonnummer des Krankenhauses zu erfahren. Der Zeuge antwortete, er habe noch keine Zeit gehabt, die Telefonnummer festzustellen, weil in seinem Geschäft viel Betrieb gewesen sei.

Aus diesen gesamten umständen hat die Strafkammer den Schluß gezogen, daß der Zeuge nicht bereit sei, vor ihr zu erscheinen. Seine Vernehmung im Wege der Rechtshilfe, selbst bei Anwesenheit aller Verfahrensbeteiligten, hat sie für nicht ausreichend erachtet, um seine Glaubwürdigkeit beurteilen zu können, unter anderem deshalb, weil eine Gegenüberstellung mit dem Zeugen La. erforderlich sei, der ihn erheblich über das hinaus, was der Zeuge F. bei seinen früheren Vernehmungen im Ermittlungsverfahren zugab, belastet habe; außerdem müßten ihm wegen seiner unterschiedlichen Einlassungen, aber auch im Hinblick auf die vom Angeklagten behaupteten Beweistatsachen eine Reihe von Vorhalten gemacht werden.

Der Revisionführer bringt vor, der Zeuge sei erreichbar gewesen. Er habe seine Bereitschaft, vor der erkennenden Kammer zu erscheinen, bekundet. Die Aufklärungspflicht hätte es geboten, einen neuen Vernehmungstermin zu vereinbaren. Deshalb sei nicht nur ein Verstoß gegen Abs. 3, sondern auch gegen Abs. 2 des § 244 StPO gegeben. Zudem hätte eine kommissarische Vernehmung zur Wahrheitsfindung beitragen können. Eine Gegenüberstellung sei nicht notwendig gewesen. Die Strafkammer habe auch insoweit die Aufklärungspflicht verletzt. Wegen der Bedeutung der Beweisthemen hätte von diesen Maßnahmen nicht abgesehen werden dürfen.

Auf den Inhalt der Beweisbehauptungen braucht nicht eingegangen zu werden. Denn die Ablehnung der betreffenden Anträge ist - trotz des besonderen Gewichts der Beweisthemen - revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Würdigung des Landgerichts, der Zeuge sei entgegen seiner wiederholt erklärten Zusage in Wirklichkeit nicht bereit, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen, hält sich im Rahmen zulässiger tatrichterlicher Würdigung. Sein Verhalten als Angeklagter in dem eigenen Strafverfahren in Verbindung mit seinem späteren als Zeuge rechtfertigten den Schluß auf diese Absicht. Gemessen an der Vielzahl der erwähnten Umstände, die gegen die Ernsthaftigkeit der Zusicherung des Zeugen sprachen, ist die Wertung der Kammer nachvollziehbar.

Die Entscheidung darüber, ob die Vernehmung des Zeugen durch einen Rechtshilferichter zur Erforschung der Wahrheit unzureichend war, lag im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Das Revisionsgericht darf dessen Würdigung nur auf Rechtsfehler prüfen (ständige Rechtsprechung, u.a. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1982 - 5 StR 466/82 -, BGH NStZ 1985, 375). Solche sind hier nicht gegeben. Die Strafkammer ist weder einem Rechtsirrtum unterlegen, noch hat es sein Ermessen mißbräuchlich ausgeübt. Auch hat es seine Entscheidungen umfassend genug begründet. Ohne Erfolg beruft sich der Angeklagte zur Rechtfertigung seiner Ansicht auf den Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 17. Februar 1983 - 1 StR 325/82 (= MDR 1983, 505). Der 1. Strafsenat hat damals die Ausführungen des Tatrichters, es seien zahlreiche Vorhalte und möglicherweise auch Gegenüberstellungen mit dem einen oder anderen Angeklagten erforderlich, wegen der Besonderheit des Falles, vor allem in Anbetracht des relativ einfachen Sachverhalts, als nicht ausreichend erachtet. Der vorliegende Fall ist wesentlich anders gelagert. Er weist nicht Eigenheiten auf, die jenen früheren Fall kennzeichneten.

Da das Landgericht seiner Aufklärungspflicht in dem gebotenen Maße Rechnung getragen hat, ist auch der Vorwurf eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 2 StPO unbegründet.

2.

Als unvereinbar mit § 264 Abs. 1 StPO wertet der Beschwerdeführer die Mitberücksichtigung verschiedener strafrechtlich relevanter Sachverhalte bei der Strafzumessung, weil sie nicht Gegenstand der Anklage seien. Eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser Rüge erübrigt sich, da der gesamte Strafausspruch aus Gründen, auf die im Zusammenhang mit der Sachrüge noch eingegangen wird, aufzuheben ist. Der Senat weist jedoch darauf hin, daß jenes (strafrechtliche) Verhalten des Angeklagten durch die Verwertung als Strafzumessungsgrund nicht zum Gegenstand des anhängigen Verfahrens gemacht worden ist. Das Landgericht war zu seiner Mitbeachtung bei der Strafzumessung nach § 46 Abs. 2 StGB verpflichtet; denn es gehört zu den Erkenntnismitteln für eine sachgerechte Beurteilung der hier abzuurteilenden Taten, insbesondere der Täterpersönlichkeit des Angeklagten (vgl. die Nachweise bei Bruns NStZ 1981, 81 ff).

D.

Sachrügen

Das Urteil enthält einen Sachmangel, der eine Einschränkung des Umfangs der Steuerhinterziehung erfordert.

I.

Steuerhinterziehung

1.

Das Landgericht hat die Ansicht vertreten, der Angeklagte habe sich als Mitgesellschafter der OHG unter anderem der Hinterziehung von Gewerbe- und Einkommensteuer schuldig gemacht. Nach den Urteilsfeststellungen tätigte die Gesellschaft auf Wunsch einiger ihrer Schrottlieferanten Schwarzgeschäfte. Diese erfaßte sie in ihrer Buchführung, weil der Weiterverkauf an die Hüttenwerke ordnungsgemäß abgewickelt werden mußte. Um die Wareneingänge bei der Buchung mit den Warenabgängen in Einklang zu bringen, wurden als Lieferanten fingierte Firmen angegeben und Konten eingerichtet, auf denen jede einzelne der betreffenden Schrottlieferungen aufgeführt wurde. Bei der Gewerbe- und Einkommensteuererklärung machte der Angeklagte die für die jeweiligen Lieferungen gezahlten Nettoeinkaufspreise (Bruttopreis abzüglich Umsatzsteuer) als Betriebsausgaben geltend. Die Strafkammer hat dies als unzulässig angesehen. Im Urteil heißt es hierzu:

"Nach § 205 a RAO und § 160 AO 1977 hat der Steuerpflichtige bei der Geltendmachung ...

von Betriebsausgaben auf Verlangen des Finanzamtes den Empfänger genau zu benennen. Zweck dieser Regelung ist, ähnlich demjenigen des § 15 UStG, Steuerausfälle zu verhindern, die aus einem steuerunehrlichen Verhalten resultieren. Die genaue Angabe des Empfängers soll den Finanzbehörden die Möglichkeit geben, zu prüfen, ob die von den Steuerpflichtigen an Dritte gezahlten und in Abzug gebrachten Ausgaben von den Empfängern als Einkünfte versteuert werden. Vorliegend hatte aber das Finanzamt noch nicht einmal die Möglichkeit, Auskunft zu verlangen, weil genau bezeichnete Scheinfirmen als Empfänger benannt waren und darüber das Finanzamt getäuscht werden sollte. Daß in diesem Fall tatsächlich Aufwendungen in der angegebenen Höhe entstanden sind und bei Offenlegung der Schwarzgeschäfte mit Benennung der wirklichen Empfänger auch hätten gewinnmindernd geltend gemacht werden können, ändert nichts. Denn die Abzugsfähigkeit von Betriebsausgaben, die nicht genau bezeichneten Dritten zugeflossen sind, setzt nach § 205 a RAO wie § 160 AO 1977 zusätzlich eine entsprechende Entscheidung des Finanzamtes voraus, nämlich ob die Betriebsausgaben auch ohne Benennung der Empfänger anerkannt werden können. Wird eine solche Entscheidung des Finanzamtes aber seitens des Steuerpflichtigen unterlaufen, indem dieser Scheinadressen genau benennt, ist nach dem von § 205 a RAO wie § 160 AO 1977 verfolgten Zweck ein Betriebsausgabenabzug zu verneinen (vgl. BGH, Urteil vom 08.03.1966 - 5 StR 344/65; Lohmever NJW 68, 388, 389; Leise, Steuerverfehlungen, § 370 AO Seite 210 und 210 a)."

Der 5. Strafsenat hat in dem erwähnten Urteil die Hilfserwägung angestellt, gemäß § 205 a RAO habe der Steuerpflichtige auf Verlangen des Finanzamts den Empfänger genau zu bezeichnen; verschweige er ihn in seiner Steuererklärung, dann habe das Finanzamt nicht die Möglichkeit, eine dahingehende Auskunft zu verlangen; das irreführende Verhalten des Steuerpflichtigen nehme diesem unter allen Umständen das Recht, seine Aufwendungen absetzen zu dürfen.

Den gleichen Standpunkt hat der 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 8. Mai 1979 - 1 StR 51/79 (MDR 1979, 772 f) eingenommen.

Ebenso hat das Oberlandesgericht Karlsruhe entschieden (Die Justiz 1985, 322 ff). Es führt aus, der strafrechtliche Bereich werde berührt, wenn der Steuerpflichtige, der den Empfänger einer Betriebsausgabe unter allen Umständen verheimlichen wolle, in Kenntnis dessen, daß das Finanzamt bei Nichtangabe des Empfängers die Abzugsfähigkeit ganz oder teilweise versagen werde, einen fingierten Empfänger benenne, so daß das Finanzamt an einer Anwendung von § 205 a Abs. 2 und 3 RAO gehindert werde, und der Steuerpflichtige sich damit einen unberechtigten Steuervorteil verschaffe. Denn in diesem Falle habe sein steuerunehrliches Verhalten eine Verringerung seiner Steuerschuld zur Folge.

Der erkennende Senat teilt diese Auffassung nicht. Sie dehnt den Tatbestand des § 205 a RAO und des § 160 AO 1977 unzulässig aus. Vor allem bestehen rechtliche Bedenken gegen eine entsprechende Erweiterung des strafrechtlichen Anwendungsbereichs. Jene Vorschriften enthalten eine außergewöhnliche Regelung. Obwohl dem Steuerpflichtigen die betreffenden Betriebsausgaben tatsächlich erwachsen sind, kann das Finanzamt ihre Absetzbarkeit unter den in den beiden Bestimmungen bezeichneten Voraussetzungen verneinen. Damit wird ein doppelter Zweck verfolgt. Einmal soll allgemein einem verwerflichen Geschäftsgebaren in der Wirtschaft entgegengewirkt werden. Insbesondere aber will der Gesetzgeber auf diesem Wege Steuerausfälle verhindern. Die Steuerbehörde kann wegen der ihr bei dem unbekannten Dritten entgehenden Steuern den Steuerpflichtigen in Anspruch nehmen. Dieser hat für sie einzustehen, weil er die Benennung des Empfängers seiner Geldleistung verweigert und dies nach der Lebenserfahrung dafür spricht, daß der Dritte die Einnahme nicht versteuert.

Obwohl im Gesetz nur von der Nichtvornahme der beantragten Absetzungen bzw. der regelmäßigen Nichtberücksichtigung der Betriebsausgaben die Rede ist, liegt das Schwergewicht dieser Regelung in der Begründung einer eigenständigen Gefährdungshaftung des Steuerpflichtigen. Mit dem sich hieraus ergebenden Steueranspruch kann die Finanzbehörde praktisch "aufrechnen" gegen den Anspruch auf Berücksichtigung seiner tatsächlich entstandenen Ausgaben. Ihre Nichtanerkennung ist lediglich die Folge einer Kompensation. Die Eigenständigkeit der beiden Positionen zeigt sich unter anderem darin, daß sich die geltend gemachten Ausgaben des Steuerpflichtigen und die dem Staat bei dem Dritten entgehenden Steuern der Höhe nach nicht zu decken brauchen. Sind letztere geringer, so muß dies bei der Anwendung jener Bestimmungen beachtet werden. Schon während der Geltung des gegenüber § 160 AO 1977 strengeren § 205 a RAO hat der Bundesfinanzhof darauf hingewiesen, daß z.B. die Betriebsausgaben für Wareneinkäufe nur um einen angemessenen Teil zu kürzen sind, wenn angenommen werden kann, daß der gezahlte Betrag den Gewinn des Empfängers nicht in vollem Umfang erhöht hat, weil die Lieferung für ihn ebenfalls mit Aufwendungen verbunden war (BFH BStBl. II 1968, 727 f).

Die beiden genannten Vorschriften knüpfen das Einstehenmüssen des Steuerpflichtigen für die betreffenden Steuern des Dritten an bestimmte Bedingungen. Ihre Anwendung vollzieht sich in zwei Stufen.

Den ersten Schritt bildet die Aufforderung des Finanzamts an den Steuerpflichtigen, den Gläubiger oder Empfänger seiner Geldleistung zu benennen. Ob ein solches Ersuchen an ihn gerichtet werden soll, liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Verwaltung. Bei OR-Geschäften wird es in aller Regel ergehen. Das muß aber nicht stets so sein. Ist der Finanzbehörde aus einer anderen Quelle der Name des Dritten bekanntgeworden, wäre ein Vorgehen nach diesen Bestimmungen rechtsfehlerhaft (v. Wallis in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 8. Aufl. § 160 Rdn. 7; Schwarz AO § 160 Rdn. 4). Ferner darf das Verlangen der Namensnennung nicht unzumutbar oder unbillig sein. Ein solcher Fall wäre z.B. gegeben, wenn glaubhaft gemacht wird, daß die dem Steuerpflichtigen bzw. dem Dritten durch dessen Benennung erwachsenden außersteuerlichen Nachteile in keinem Verhältnis zu den steuerlichen Interessen stehen (Kühn/Kutter/Hofmann, AO, 14. Aufl. § 160 Anm. 4). Es liegt im Belieben des Steuerpflichtigen, ob er dem Verlangen der Steuerbehörde entspricht. Dieses stellt zwar einen selbständigen (belastenden) Verwaltungsakt dar. Er ist aber nicht mit Zwangsmitteln nach den §§ 328 ff AO 1977 durchsetzbar (v. Wallis a.a.O. Rdn. 25; Kühn/Kutter/Hofmann AO Anm. 9). Vom Steuerpflichtigen kann er mit der Beschwerde angefochten werden (§§ 349, 368 AO 1977). Wird ihr nicht abgeholfen, so ist die Anfechtungsklage möglich (§ 40 FGO). Mit der Benennung des Dritten spätestens vor Beendigung des gerichtlichen Verfahrens entfällt die Anwendbarkeit des § 205 a RAO bzw. des § 160 AO 1977.

Bleibt das Auskunftsersuchen der Finanzbehörde erfolglos, steht es nach § 160 AO 1977 wiederum in ihrem Ermessen, ob sie von der Vorschrift Gebrauch macht. Dabei hat sie zu berücksichtigen, daß - wie bereits erwähnt wurde - nur das steuerlich erfaßt werden darf, was bei dem Gläubiger oder Empfänger steuerlich verloren geht.

Diese Ermessensentscheidungen sind Tatbestandsvoraussetzungen für die Haftung des Steuerpflichtigen. Das wird von den Vertretern der Gegenmeinung nicht beachtet. Sie dehnen den Strafbarkeitsbereich in einem durch die gesetzliche Regelung nicht mehr gedeckten Maße aus. Dies erscheint vor allem wegen der Außergewöhnlichkeit einer "Haftung" für "fremde" Steuerschulden sowie angesichts der Abhängigkeit dieses Einstehenmüssens von Ermessensentscheidungen besonders bedenklich. Nach der Gegenauffassung kommt es nicht darauf an, ob diese Entscheidungen bereits getroffen und damit die Voraussetzungen für die "Haftung" überhaupt erfüllt sind. Vielmehr soll es genügen, daß der Steuerpflichtige die Finanzbehörde über die Person des Dritten getäuscht und sie dadurch von der Einleitung eines auf die genannten Vorschriften gestutzten Zwischenverfahrens abgehalten hat. Ferner wird auf dem Boden dieser Ansicht die Annahme zumindest einer versuchten Steuerhinterziehung nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Finanzbehörde schon unmittelbar nach Einreichung der Steuererklärung selbst den Dritten ermittelt hat und deshalb die Durchführung des Zwischenverfahrens nicht mehr statthaft ist.

Von dem allen abgesehen fehlt ein kriminalpolitisches Bedürfnis für eine derartige extensive Ausdehnung des Strafbarkeitsbereichs, da in aller Regel eine Verurteilung des Steuerpflichtigen wegen Teilnahme an der Steuerhinterziehung des Dritten möglich sein wird.

Der erkennende Senat verneint im vorliegenden Fall, (hinsichtlich der Ertragssteuer) nicht allein eine vollendete, sondern auch eine versuchte Steuerhinterziehung. Durch die Angabe fingierter Firmen hat der Angeklagte noch nicht die Schwelle vom Vorbereitungs- zum Versuchsstadium überschritten. Eine den Versuchsbereich erweiternde Grenzziehung würde der dargelegten Gesetzesregelung widersprechen. Zu einer Vorverlagerung des Versuchs geben auch die Urteilsfeststellungen zur subjektiven Seite keine Veranlassung.

Der Annahme einer bloßen Vorbereitungshandlung (bezüglich der Ertragssteuern) steht ferner nicht § 370 Abs. 4 S. 3 AO 1977 entgegen. Denn die Identität der Besteuerungsgrundlagen - bezogen auf die hier maßgeblichen Einzelheiten - ist gewahrt.

An der Verneinung einer vollendeten oder versuchten Steuerhinterziehung (betreffend die Ertragssteuern) wird der Senat nicht durch die erwähnten Entscheidungen des 1. und 5. Strafsenats gehindert. Auf Antrage haben diese erklärt, daß § 205 a RAO bzw. § 160 AO 1977 die Berücksichtigung der Nettoeinkaufspreise als Betriebsausgaben im vorliegenden Fall auch nach ihrer Meinung nicht ausschließen. Der 5. Strafsenat hat in seiner Antwort weiter zum Ausdruck gebracht, daß seine Entscheidung zu einem anders gelagerten Fall (aktive Beamtenbestechung) ergangen sei und § 205 a RAO nur im Rahmen einer Hilfserwägung Erörterung gefunden habe. Vom 1. Strafsenat wird der Unterschied zwischen seiner und dieser Strafsache darin gesehen, daß es sich hier bei den tatsächlichen und den fingierten Schrotteinkäufen um ein und denselben Sachverhalt handelt.

Es besteht somit kein Hinderungsgrund, die Verurteilung des Angeklagten wegen Steuerhinterziehung auf die Hinterziehung von Umsatzsteuer einzuschränken.

2.

Dieser Teil des Schuldspruchs hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

a)

Richtig ist die Auffassung des Landgerichts, daß die OHG nicht berechtigt war, im Rahmen ihrer monatlichen Umsatzsteuervoranmeldungen und der Umsatzsteuer Jahreserklärungen die an die Schwarzlieferanten gezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer abzuziehen. Allerdings kann der Senat nicht den Ausführungen zustimmen, mit denen die Strafkammer dieses Ergebnis begründet hat. Sie meint, die Abzugsfähigkeit als Vorsteuer setze gemäß dem zur Tatzeit geltenden § 15 Abs. 1 Nr. 1 (i.V.m. § 14 Abs. 1) UStG 1973 - wie nach den entsprechenden Bestimmungen des UStG 1980 - eine ordnungsgemäße, die Vorsteuer ausweisende Rechnung des leistenden Unternehmers (oder eine an deren Stelle tretende Gutschrift des Leistungsempfängers im Sinne des damals geltenden § 5 der 1. UStDV und des § 14 Abs. 5 UStG 1980) voraus, die u.a. den tatsächlichen Namen und nicht einen bloßen Scheinnamen des Lieferers angebe. Das Landgericht hat hierzu auf die Entscheidungen FG Münster, EFG 1983, 313 f und Hessisches FG, EFG 1983, 314 verwiesen. In diesen wird von der zutreffenden Gegenansicht des Bundesfinanzhofs (BStBl. II 1979, 345 ff; 1979, 657 ff) abgewichen. Die in § 14 Abs. 1 UStG 1967 angesprochene Rechnung ist nicht mit der in § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG 1967 erwähnten Inrechnungstellung der Steuer identisch. Diese Bestimmung machte die Abzugsfähigkeit der Vorsteuer nicht - wie die neue Vorschrift - davon abhängig, daß "Rechnungen im Sinne des § 14" vorlagen. Diese waren kein materielles Erfordernis der Vorsteuerberechtlgung. Der Nachweis, daß die in § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG 1967 enthaltenen Merkmale erfüllt waren, konnte auch durch sonstige Geschäftsunterlagen nachgewiesen werden. Der die Vorsteuer geltend machende Unternehmer trug aber die objektive Beweislast. Ihr hat der Angeklagte im vorliegenden Fall nicht genügt. Die wirklichen Lieferanten waren von ihm nicht benannt worden. Damit mangelte es bereits an der erforderlichen Gewißheit, daß die OHG den Schrott von einem "Unternehmer" bezogen hatte.

b)

Zuzustimmen ist auch der Auffassung der Strafkammer, daß der Angeklagte keine Straffreiheit nach § 371 Abs. 1 AO beanspruchen kann. Zwar gibt ihre Begründung Anlaß zu verschiedenen Bedenken. Auf diese braucht jedoch nicht eingegangen zu werden, da die Feststellungen die Verneinung des Strafaufhebungsgrundes im Ergebnis rechtfertigen. Das Schreiben des Zeugen Sch. vom 1. April 1981 an das Finanzamt war keine Selbstanzeige des Angeklagten. Der Zeuge handelte nicht in dessen Auftrag und wollte dies auch nicht. Vielmehr hatte er ihm gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er dem Finanzamt über die "unter den drei Scheinfirmen abgewickelten Umsätze" Mitteilung machen müsse. - Er wollte auf diese Weise die sich streitenden Gesellschafter zwingen, ihrerseits zur Aufklärung beizutragen. - Dadurch, daß der Angeklagte ihm später "riet", dem Finanzamt den Sachverhalt anzuzeigen, wurde der Zeuge nicht zum Stellvertreter des Angeklagten in der Erklärung. Denn auch danach war es der freien eigenen Entscheidung des Zeugen überlassen, ob er auf Grund der ihm als Geschäftsführer der Notliquidatorin der OHG obliegenden Verpflichtung das Finanzamt von dem Erfahrenen informieren solle. Dem Schreiben läßt sich denn auch kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, daß der Zeuge im Auftrag des Angeklagten tätig wurde. In der Mitteilung heißt es: ... "unsere Gesellschaft als Liquidator ... In dieser unserer Eigenschaft geben wir Ihnen von folgendem Sachverhalt Kenntnis ... Wir machen ... vorsorglich Selbstanzeige."

Ebensowenig sind die Voraussetzungen für eine Nichtverfolgung gemäß § 371 Abs. 4 AO gegeben. Offen bleiben kann, ob die Anzeige rechtzeitig, d.h. unverzüglich erstattet worden ist. Die Bestimmung findet hier jedenfalls schon deshalb keine Anwendung, weil der Angeklagte als Steuerschuldner nicht "Dritter" im Sinne der Vorschrift ist (Hübner in Hübschmann/Hepp/Spitaler § 371 Rdn. 139).

II.

Sonstige Straftaten

Die Prüfung des Schuldspruchs in dem durch die teilweise vorläufige Einstellung des Verfahrens (Fall B II 3 h der Urteilsgründe) begrenzten Umfang hat im übrigen keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Das gilt nicht nur im Hinblick auf die einzelnen Tatbestände, sondern gleichfalls für das Konkurrenzverhältnis. Die Annahme selbständiger Taten ist nicht zu beanstanden. Ein von vornherein gefaßter Gesamtvorsatz läßt sich den Urteilsfeststellungen nicht entnehmen. Sie schließen auch eine im Sinne von BGHSt 19, 323[BGH 30.06.1964 - 1 StR 193/64];  23, 33 rechtlich bedeutsame nachträgliche Erweiterung des Vorsatzes aus. Bei einem Teil der Taten fehlt es an der notwendigen Gleichartigkeit (Fälle D I 4, 5 und 6 der Urteilsgründe). Diese Voraussetzung ist zwar bei den Untreuefällen D I 2 und 3 erfüllt. Jedoch war die erste der beiden Taten bereits beendet, bevor der Angeklagte den Entschluß zu der anderen faßte.

III.

Strafausspruch

Die Einschränkung des Schuldumfangs im Fall der Steuerhinterziehung und die Aufhebung der Verurteilung wegen Unterschlagung bedingen die Aufhebung des gesamten gegen den Angeklagten ergangenen Strafausspruchs.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Landgericht zu beachten haben, daß die Bestimmung der Tagessatzhöhe auch dann erforderlich ist, wenn aus Einzelfreiheitsstrafen und einer Einzelgeldstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe gebildet wird.