Bundesgerichtshof
Beschl. v. 17.02.1983, Az.: 1 StR 325/82

1.

Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Landgericht den Beweisantrag des Angeklagten, den in Zürich lebenden Bankdirektor Arthur W. als Zeugen zu vernehmen, abgelehnt hat. Es hat den geladenen, aber in der Hauptverhandlung nicht erschienenen Zeugen als unerreichbar angesehen, weil eine Vernehmung durch den Rechtshilferichter "völlig unzulänglich" sei. Die hierfür gegebene Begründung, es seien zahlreiche Vorhalte und möglicherweise auch Gegenüberstellungen mit dem einen oder anderen Angeklagten erforderlich, reicht nach den Besonderheiten des Falles nicht aus.

Steht fest, daß der im Ausland lebende Zeuge in der Hauptverhandlung nicht erscheinen wird, so darf er trotz der Möglichkeit der Vernehmung durch den Rechtshilferichter als unerreichbar im Sinn von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO angesehen werden, wenn nur seine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht zur Wahrheitsfindung beizutragen vermag; ob dies der Fall ist, hat der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden (ständige Rechtsprechung, vgl. BGHSt 13, 300;  22, 118, 122;  BGH bei Holtz MDR 1978, 459;  1979, 807;  BGH GA 1971, 85;  1975, 237;  1980, 355). Die für die Ausübung des Ermessens maßgebenden Erwägungen müssen jedoch schlüssig ergeben, weshalb die Vernehmung vor einem ersuchten Richter zur Sachaufklärung ungeeignet und daher ohne jeden Beweiswert ist. Dies ist angesichts der Qualität des angebotenen Beweismittels und der Bedeutung des Beweisthemas hier nicht ausreichend dargetan. Die Beweisbehauptung ist für den ersten Teil des Anklagevorwurfs entscheidungserheblich. Falls der Betrag von 250.000 DM nicht als Teil des der Kommanditgesellschaft zustehenden Kaufpreises (so ausdrücklich UA S. 7, 15, 37), sondern - wie der Angeklagte behauptet - ohne Bezug auf den Kaufvertrag von dritter Seite als persönliche Provision oder "Schmiergeld" bezahlt worden ist, so kommt - sofern der beurkundete Kaufpreis, wie das Landgericht unterstellt, angemessen ist - eine Verurteilung wegen Beihilfe zur Untreue nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 18.1.1983 - 1 StR 490/82 - und vom 28.1.1983 - 1 StR 820/81). Ein maßgeblicher Repräsentant der Käuferseite ist der Zeuge W. (UA S. 20). Es besteht bisher kein Grund für die Annahme, daß er den Sachverhalt verdunkeln, die Ermittlungen erschweren oder den Angeklagten begünstigen will; ob bei dem relativ einfachen Sachverhalt Vorhalte erforderlich sind, wird die Vernehmung ergeben. Der Zeuge ist bereit, in der Schweiz auszusagen; rechtliche Hindernisse stehen nicht entgegen. Zwar kann die Schweiz nach Art. 2 des Europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe in Strafsachen die Rechtshilfe verweigern, wenn sich ein Ersuchen auf strafbare Handlungen bezieht, die von ihr als "fiskalisch" angesehen werden (BGBl. 1964 II 1369, 1386; 1976 II 1799, 1813); von diesem Grundsatz wird jedoch abgewichen, wenn die Rechtshilfe zur Entlastung des Beschuldigten beitragen kann (BGH, Urteil vom 27.1.1982 - 3 StR 217/81; Grützner/Pötz, Internationaler Rechtshilfeverkehr in Strafsachen, 2. Aufl. Bd. II Stichwort Schweiz Rdn. 22). Außerdem könnte die Strafverfolgung - und damit das Rechtshilfebegehren - auf das allgemeine Delikt des § 266 StGB beschränkt werden.

2.

Auf die weiteren Angriffe der Revision braucht bei dieser Sachlage nicht mehr eingegangen zu werden. Zur doppelten Milderung des Strafrahmens des § 266 StGB auf Grund von §§ 27, 49 StGB einerseits, §§ 28, 49 StGB andererseits vgl. BGH bei Holtz MDR 1979, 105 [OLG Stuttgart 07.02.1979 - 3 Ss 3 24/79].

In Bezug auf die steuerrechtliche Seite des Falles wird es sich empfehlen, auf die beachtlichen Einwendungen der Revision einzugehen und sich hierbei gegebenenfalls der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Schon die vorbereitenden Handlungen - wie die Bewertung des Umlaufvermögens und die Berechnung des laufenden Gewinns im letzten Geschäftsjahr vor der Übergabe - müssen vollständig und übersichtlich dargestellt werden und damit der Überprüfung durch das Revisionsgericht zugänglich sein.