I.

Der Kläger begehrt die Feststellung eines Kriegssachschadens am Betriebsvermögen, den er in der Luftkriegszerstörung seines Friseurgeschäftes sieht. Die Ausgleichsbehörden haben eine Feststellung abgelehnt, weil sich bei Vergleich der für die beiden Stichtage zu bildenden Ersatzeinheitswerte ein Schaden von mindestens 500 RM nicht ergebe.

Auf die vom Kläger hiergegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Berlin mit Urteil vom 27. Oktober 1960 die entgegenstehenden Entscheidungen der Ausgleichsbehörden aufgehoben, weil nach dem Gesetz nur für den 1. Januar 1940, nicht aber für den Währungsstichtag ein Ersatzeinheitswert gebildet werden könne. Im vorliegenden Falle könne daher der Schadenshöchstbetrag nicht in dem Unterschied des Anfangs- und Endvergleichswertes der Einheitswerte gesehen werden, der Ersatzeinheitswert für den 1. Januar 1940 stelle vielmehr als Anfangsvergleichswert auch den Schadenshöchstbetrag dar.

Da es sich praktisch bei diesen Fällen stets um Kleinbetriebe mit einem Betriebsvermögen unter 3.000 RM handele, für die ein Einheitswert nicht habe festgesetzt zu werden brauchen, dürfte diese Regelung auch im Sinne des Gesetztgebers gelegen haben.

Mit der zugelassenen Revision wendet sich der örtliche Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds gegen diese Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtes. Er macht geltend, daß der Wille des Gesetzgebers eindeutig darauf gerichtet sei, in jedem Falle nur den Unterschied des Wertes des Betriebsvermögens an den beiden Stichtagen ausgleichsfähig zu machen. Wenn schon nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes hier eine Lücke des Gesetzes vorliege, so müsse diese Gesetzeslücke durch Anwendung des allgemeinen Gedankens des Vergleiches der Einheitswerte geschlossen werden, nicht aber dürfe der Betrieb als vor dem Währungsstichtag eingestellt angesehen werden. Bei Feststellung des Wertes des Betriebsvermögens am Währungsstichtag handele es sich in Wirklichkeit gar nicht um die Ermittlung eines Ersatzeinheitswertes aufgrund fiktiver Berechnungsposten, wie dies für andere Fälle durch Verordnungsrecht festgelegt worden sei. Es könne hier vielmehr an die bei dem Finanzamt vorliegenden Berechnungsposten angeknüpft werden, nach denen von den Ausgleichsbehörden ein Einheitswert nach den Vorschriften desBewertungsgesetzes zu bilden sei, wie dies auch vom Finanzamt geschehen wäre, wenn dies nicht aufgrund besonderer Vorschriften wegen des geringen Wertes des Betriebsvermögens von der Festsetzung des Einheitswertes habe absehen können. Da der Einheitswert des Betriebes nichts anderes darstelle als das Betriebsreinvermögen, könne im vorliegenden Falle ohne weiteres von dem Betrage von 2.500 DM ausgegangen werden, den der Kläger selbst als den Wert seines Betriebsvermögens für den 1. April 1949 angegeben habe. Da einerseits der Einheitswert für den 1. Januar 1940 nur deswegen nicht festgestellt worden sei, weil er unter 3.000 RM gelegen habe, könne ein feststellbarer Schaden über 500 RM nicht entstanden sein.

Der Vertreter der Interessen des Ausgleichsfonds beim Bundesverwaltungsgericht ist der Revision beigetreten. Er weist darauf hin, daß die Rechtsfrage vom Bundesverwaltungsgericht bereits im Sinne der Revision entschieden worden sei.

Der Kläger hält das angefochtene Urteil für richtig, weil die Ausgleichsbehörden nicht berechtigt seien, einen steuerlichen Einheitswert für einen nach dem 8. Mai 1945 liegenden Termin festzusetzen. Hierzu hätte es einer ausdrücklichen Ermächtigung des Gesetzgebers bedurft, die bewußt nicht gegeben worden sei. Daß kleinere Betriebe hierdurch günstiger gestellt würden, könne durchaus in der sozialen Grundrichtung des Gesetzgebers gelegen haben.

II.

Die Revision muß Erfolg haben, weil auch für den Währungsstichtag ersatzweise ein Einheitswert ermittelt werden kann.

Dem Verwaltungsgericht ist einzuräumen, daß der Gesetzgeber des Lastenausgleiches nur für bestimmte Fälle die Ermittlung eines Ersatzeinheitswertes vorgesehen hat. Der Gesetzgeber ist offenbar davon ausgegangen, daß die Ermittlung eines solchen Ersatzeinheitswertes nur bei Vertreibungsschäden, bei Kriegssachschäden allenfalls für Betriebsvermögen hinsichtlich des Wertes am 1. Januar 1940 in Frage kommen könne (§ 12 Abs. 2, § 43 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. d FG). Schon für Kriegs Sachschäden an Grund vermögen hat der erkennende Senat jedoch im Urteil vom 29. November 1960 (BVerwG IV C 150.59 in BVerwGE 11, 270[BVerwG 29.11.1960 - IV C 150/59]) eine echte Gesetzeslücke darin gesehen, daß der Gesetzgeber die Ermittlung eines Ersatzeinheitswertes nicht vorgesehen hat: er hat es für erforderlich gehalten, einen solchen Wert zu ermitteln, wenn aus besonderen Gründen der Einheitswert seinerzeit nicht festgesetzt worden ist. Diese Rechtsprechung hat der III. Senat des Bundesverwaltungsgerichts aufgegriffen, indem er die Bildung eines Ersatzeinheitswertes zum Währungsstichtag für ein Grundstück dann für erforderlich hält, wenn zwar ein Einheitswert festgesetzt wurde, dieser jedoch auf anderen bewertungsrechtlichen Grundlagen beruhte (BVerwG III C 42.60 in BVerwGE 12, 38[BVerwG 26.01.1961 - III C 42/60]). Schließlich hat der III. Senat bereits ausdrücklich entschieden, daß das Ausgleichsamt im Rahmen der Schadensberechnung verpflichtet ist, auch für den Währungsstichtag einen dem Ersatzeinheitswert für den 1. Januar 1940 entsprechenden Wert des Betriebes zu ermitteln, wenn das Finanzamt aus steuerlichen Gründen von der Feststellung des Einheitswertes für diesen Zeitpunkt abgesehen hatte (BVerwG III C. 218.60 in ZLA 1962, 138, BVerwG III C 58.61 in Mtbl.BAA 62, 450 und BVerwG III C 232.61).

An dieser Rechtsprechung muß festgehalten werden. Aus der Systematik des Feststellungsgesetzes in § 13 Abs. 4 FG ergibt sich auch nach Überzeugung des erkennenden Senates, daß ein Kriegssachschaden in jedem Falle nur bis zu dem Betrage festgestellt werden kann, zu dem der frühere Einheitswert den späteren Einheitswertübersteigt. Diese Voraussetzung ist so grundlegend für das gesamte Feststellungsrecht, daß nicht angenommen werden kann, der Gesetzgeber hätte für bestimmte Fälle von einem solchen Wertvergleich absehen wollen, in denen sich tatsächlich vergleichbare Werte gegenüberstehen. Hat er die Möglichkeit nicht vorgesehen, beim Fehlen eines Einheitswertes für den Währungsstichtag auch für diesen Zeitpunkt einen dem Ersatzeinheitswert entsprechenden Wert des Betriebsvermögens zu ermitteln, so geschah es offenbar in der Annahme, daß für diesen Zeitpunkt entweder ein Einheitswert in jedem Falle vorhanden sein müsse oder daß jedenfalls Unterlagen auf dem Finanzamt vorhanden sein müßten, aus denen entsprechend dem Bewertungsrecht ein Einheitswert ohne weiteres festgesetzt werden könnte. Um eine gleichmäßige Schadensfeststellung zu ermöglichen, erscheint es jedenfalls erforderlich, auch in Fällen wie dem vorliegenden, in denen wegen des unter 3.000 DM liegenden Wertes des Betriebsvermögens ein Einheitswert nicht festgestellt worden ist, diesen Wert nunmehr aufgrund der vorhandenen Unterlagen zu ermitteln. Es mag dahingestellt bleiben, ob auch hier eine echte Gesetzeslücke vorliegt, wie sie der erkennende Senat bei der Schadensfeststellung von Grundvermögen angenommen hat, oder ob der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, daß es einer besonderen Ermächtigung der Ausgleichsbehörden für diese Fälle nicht bedürfte. Auf jeden Fall kann im Sinne einer gerechten Schadensfeststellung auch bei kleinen Betrieben nicht anders verfahren werden, als dies der Gesetzgeber für größere Betriebe vorgesehen hat. In jedem Falle ist vielmehr der Einheitswertvergleich durchzuführen. Es mag dahinstehen, ob der somit für den Währungsstichtag zu ermittelnde Einheitswert als Ersatzeinheitswert im Sinne des Gesetzes anzusehen ist. Jedenfalls sind die Grundsätze, die für die Bildung des Ersatzeinheitswertes für den 1. Januar 1940 gelten, nicht außer Betracht zu lassen (vgl. BVerwG III C 218.60). Steht für diesen Tag das steuerbehördlich ermittelte Reinvermögen des Betriebes fest, so wird dieser Betrag bei der Schadensberechnung zugrunde gelegt werden können (BVerwG III C 175.58 in ZLA 60, 107 [BVerwG 28.01.1960 - BVerwG III C 233.58]).

Nach alledem mußte die Revision Erfolg haben. Sie konnte nur zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückverweisung der Sache an das Verwaltungsgericht führen, weil vom angefochtenen Urteil die vom Finanzamt ermittelten Werte für das Reinvermögen nicht ausdrücklich festgestellt worden sind. Das Verwaltungsgericht wird auchüber die Kosten des Revisionsverfahrens entscheiden.