I.

Der von der Klägerin aus § 20 Abs 3 UmstG hergeleitete Anspruch setzt voraus, daß zwischen den Parteien ein rechtswirksamer Werkvertrag bestand. Das Berufungsgericht folgt dem Landgericht in der Meinung, daß zwischen den Parteien ein wirksamer Vertrag nicht abgeschlossen ist, weil es sowohl an der erforderlichen Schriftform wie auch an der Vertretungsmacht des Oberkreisdirektors für den Beklagten gefehlt habe.

1.

Der Grundsatz, daß die Revidierte Deutsche Gemeindeordnung, wie sie für die Britische Zone durch die MilRegVO Nr. 21 (AmtsBl Nr. 7 S 127 ff) eingeführt worden ist, auch für die Landkreise entsprechend anwendbar ist, ist nicht zu beanstanden, er entspricht auch der Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes (Urt v. 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52 -, BGHZ 11, 192). Daraus leitet das Berufungsgericht her, daß die Vertretung des Kreises nur dem Landrat (§ 37 r DGO) oder seinem Stellvertreter (§ 36 a.a.O.) zusteht, daß aber der Oberkreisdirektor als Berufsbeamter nicht Stellvertreter des Landrats sein kann (§ 38 a.a.O.).

Aus der im nordrhein-westfälischen Gesetz vom 21. November 1949 zur Anwendung und Ergänzung der revidierten Deutschen Gemeindeordnung (GVBl 295) getroffene Übergangsregelung (§§ 8-10) entnimmt das Berufungsgericht nur die Rechtsgültigkeit solcher Erklärungen, die abweichend von den Vorschriften des § 37 Abs 2 r DGO vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes unterzeichnet worden sind, wenn hierbei die in den örtlichen Gemeindeverfassungen vorgeschriebenen Bestimmungen beachtet sind (§ 9 a.a.O.). Nach § 10 a.a.O. entnimmt es diese maßgebenden Vorschriften aus der Kreisordnung für die Provinz Westfalen vom 31. Juli 1886 (PrGes S 217), deren § 81 Abs 3 seinerseits nur Bestimmungen darüber enthält, daß der Landrat zusammen mit zwei Mitgliedern des Kreisausschusses eine Urkunde über ein Rechtsgeschäft unterschreiben muß, wenn sie "den Kreis verbinden soll".

2.

Das Berufungsgericht lehnt auch die Möglichkeit ab, eine Heilung des Mangels aus einer nachträglichen Genehmigung herzuleiten oder der Klägerin gegenüber der Berufung auf den Mangel der Vertretungsmacht und der Form die Einrede der Arglist zu gewähren. Ebensowenig leitet es eine Gültigkeit des Vertrages daraus her, daß es sich um ein "Geschäft der laufenden Verwaltung" von geldlich nicht erheblicher Bedeutung gehandelt habe (§ 3 der Zweiten Verordnung zur Durchführung der Deutschen Gemeindeordnung vom 25. März 1936 [RGBl I, 272]; § 124 r DGO). Das Berufungsgericht folgt der vom Reichsgericht (RGZ 146, 42 [50]) gegebenen Begriffsbestimmung der Geschäfte der öffentlichen Verwaltung, die außer gewissen vorbereitenden Maßnahmen alle diejenigen Geschäfte umfaßt, "welche in mehr oder weniger regelmäßiger Wiederkehr vorkommen und zugleich sachlich von wenig erheblicher Bedeutung sind". Es läßt im Anschluß an diese Rechtsprechung die Bedürfnisse der notleidenden Bevölkerung bei der Entscheidung außer Betracht und hebt hervor, es habe sich um ein "durchaus einmaliges Geschäft" gehandelt, dessen geldliche Bedeutung für den Kreis außergewöhnlich groß gewesen sei. Es erwägt dabei, daß bei Unterstellung einer Abnahmeverpflichtung des Kreises für die vollen 100.000 to diesem das volle Risiko für ein Millionengeschäft verblieben wäre, auch wenn bei normalem Verlauf die Schlammkohle über den Handel an die Bevölkerung weiter veräußert werden sollte. Auch wenn eine solche Abnahmeverpflichtung nicht bestand, sieht das Berufungsgericht in der Abnahme der Gesamtmenge doch die Geschäftsgrundlage des Vertrages; wenn der Kreis vor Abnahme dieser Gesamtmenge den Abruf eingestellt haben würde, so wäre nach Meinung des Befungsgerichts die Geschäftsgrundlage für die Preisberechnung fortgefallen, der Kreis hätte sich an den Investitionskosten in anderer Form beteiligen müssen.

II.

Die Revision hatte keinen Anlaß, diese sich zu ihren Gunsten auswirkenden Erwägungen anzugreifen, sie werden jedoch von der Revisionsbeklagten zur Nachprüfung gestellt. Diese Nachprüfung ist dem Revisionsgericht nicht nach § 559 ZPO deshalb verwehrt, weil sich die Erwägungen zum Vorteil des Revisionsklägers ausgewirkt haben. Die Bindung an die Anträge beschränkt sich auf den Urteilsspruch und diejenigen Teile der Entscheidungsgründe, die zur Erläuterung des Umfangs der materiellen Rechtskraft dienen, umfaßt aber nicht auch die der Entscheidung zugrunde liegenden rechtlichen Erwägungen.

1.

Die erwähnte Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 146, 42 ff) bildet den Abschluß einer Entwicklung, die sich auf der Grundlage der preußischen Gesetzgebung über die Kommunalverwaltung für die östlichen Provinzen (§ 56 Nr. 8 Städte§ 88 Nr. 7 LG emO, § 137 Abs 3 KreisO usw) und die entsprechenden Vorschriften der Gesetze für die übrigen Landesteile allmählich vollzog. Während das preußische Oberverwaltungsgericht (insbes OVG 70, 264 ff [270]) alle diese Vorschriften überhaupt nur auf solche Erklärungen angewendet wissen wollte, die aus einem anderen Grunde der Schriftform bedürfen, sah das Reichsgericht in ihnen eigene selbständige Formvorschriften, die es auch auf solche Verpflichtungserklärungen anwendete, die nicht aus anderen Gründen formbedürftig waren (z.B. RGZ 82, 7). Die gegen diese Rechtsprechung erhobenen Einwendungen (vgl. z.B. v. Brauchitsch-Drews-Lassar, Verwaltungsgesetze 19. Aufl Bd 7 S 395 Anm 24 zu§ 56 StädteO) führte allmählich (JW 1912, 96, 925; RGZ 104, 205; 116, 247 [249]) zur Anerkennung der Formfreiheit für die laufenden Geschäfte der Verwaltung, für deren Abgrenzung schließlich (RGZ 146, 42 ff [50]) die vom preußischen Oberverwaltungsgericht herausgebildete Fassung ausdrücklichübernommen wurde. Alle diese Entscheidungen und Erwägungen sind auf die Verhältnisse einer friedensmäßigen Verwaltung abgestellt, in deren Rahmen eine Betätigung der Gemeinden und Gemeindeverbände auf wirtschaftlichem Gebiete außerhalb des Kreises der Lieferung von Waren für den eigenen Bedarf und der Leistung von Diensten für sie im wesentlichen nur bei der Tätigkeit der Sparkassen und der Versorgungsbetriebe einschließlich der Krankenhäuser in Frage kam.

Die Ergebnisse dieser Rechtsprechung wurden dann zunächst in§ 45 Abs 3 des preußischen Gemeindefinanzgesetzes vom 15. Dezember 1933 (Ges S 442) übernommen, der Formfreiheit einführte, "wenn es sich um Rechtsgeschäfte über die Lieferung von Waren an die Gemeinde oder die Leistung von Diensten für sie handelt, die finanziell von nicht erheblicher Bedeutung sind und die in der Wirtschaft der Gemeinde ihrer Natur nach regelmäßig wiederkehren".

Die am 1. April 1935 in Kraft getretene Deutsche Gemeindeordnung vom 30. Januar 1935 (RGBl I, 49) versuchte einen völlig anderen Weg zu gehen, sie führte in § 36 Abs 2 den Formzwang für Verpflichtungserklärungen jeder Art ein, die Ausführungsanweisungen dazu vom 22. März 1935 (MinBl iV 415) betonten in Nr. 2a Abs 3 zu § 36 DGO ausdrücklich, daß hierin eine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung des Reichsgerichts liege und daß es keine Ausnahmen zugunsten laufender oder geringfügiger Geschäfte mehr gebe. Durch§ 3 Nr. 5 der Preußischen Überleitungsverordnung zur Deutschen Gemeindeordnung vom 30. März 1935 (MinBl iV 491) wurde das Gemeindefinanzgesetz aufgehoben.

Damit war die durch die Rechtsprechung des preußischen Oberverwaltungsgerichts und des Reichsgerichts eingeleitete und durch das preußische Gemeindefinanzgesetz weitergeführte Rechtsprechung zunächst unterbrochen, sie wurde aber durch die Zweite Durchführungsverordnung zur Deutschen Gemeindeordnung vom 25. März 1936 (RGBl I, 272) wieder aufgenommen, wonach der Formzwang fortfiel (§ 3), für "Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde geldlich von nicht erheblicher Bedeutung sind".

Auf dieser Gesetzeslage beruht die Mehrzahl der zu dieser Frage aus neuerer Zeit bekannt gewordenen Entscheidungen, insbesondere auch die Urteile des erkennenden Senats vom 24. September 1952 (II ZR 25/52) und vom 31. Januar 1953 (BGHZ 8, 396 ff). Zur Zeit der hier streitigen Vorgänge war für die Britische Zone eine neue Gesetzeslage dadurch geschaffen worden, daß die Deutsche Gemeindeordnung am 1. April 1946 durch eine Neufassung (rev DGO) ersetzt worden war (MilRegVO Nr. 21, AmtsBl Nr. 7 S 127 ff). § 37 Abs 2 dieser Neufassung entspricht dem § 36 Abs 2 DGO; sie enthält in ihrem Wortlaut ebensowenig eine Regelung für die laufenden Geschäfte wie die Deutsche Gemeindeordnung von 1935. Nach § 124 rev DGO waren die Durchführungsverordnungen aufgehoben, soweit sie den Vorschriften der neuen Verordnung widersprechen; soweit sie in Kraft geblieben sind, sind sie in Übereinstimmung mit deren Zweck und ihren Grundsätzen anzuwenden. Die Instruction Nr. 100 der Britischen Militärregierung vom August 1946 (abgedruckt bei Odenbreit, Die deutsche Gemeindeordnung 5./7. Aufl 1948 S 242 ff) enthält in Anlage C Grundsätze für das Finanzwesen; sie erwähnen zu e Verträge, die einen "laufenden" Charakter haben ("wie z.B. solche, die das örtliche Amt beliefern und kleine Posten von Ausstattungsgegenständen betreffen"). Damit sind aber nach dem Zusammenhang nicht etwa Geschäfte der laufenden Verwaltung im Sinne des § 3 der 2. DVO z DGemO gemeint, sondern Verträge, die durch laufende Lieferung zu erfüllen sind (Sukzessivlieferungsverträge). In seiner Erläuterung zu§ 37 r DGO (a.a.O. S 35) bezeichnet Odenbreit es als eine Frage der Auslegung, ob die Vorschrift des § 3 der 2. DVO z DGemO noch gültig ist, er empfiehlt die Aufnahme einer entsprechenden Vorschrift in die Hauptsatzung. Ob der beklagte Kreis zur Zeit der streitigen Verhandlungen (Sommer 1946) bereits eine Hauptsatzung besaß und was sie darüber enthielt, ist nicht festgestellt. Einer solchen Feststellung bedarf es jedoch nicht, denn es ist kein Grund dafür ersichtlich, inwiefern § 3 der 2. DVO z DGemO der neuen Verordnung widersprechen sollte. Zwar waren nach dem Muster der englischen Kommunalverwaltung die Hauptgemeindebeamten nicht nur von der Mitwirkung bei der Beschlußfassung, sondern auch von der Vertretung der Gemeinde grundsätzlich ausgeschlossen, andererseits war die prompte Erledigung der laufenden Verwaltungsgeschäfte in der damaligen Zeit notwendiger als je und es war nicht tunlich, die dafür geltenden Formvorschriften noch zu verschärfen und den Gang der Verwaltung weiter zu hemmen. Hätte die Militärregierung diese Absicht gehabt, so muß angenommen werden, daß dies in der Verordnung mit deutlichen Worten zum Ausdruck gekommen wäre. Es ist daher der in der Praxis ganzüberwiegend, auch vom Berufungsgericht im Berufungsurteil vertretenen Meinung beizupflichten, daߧ 3 der 2. DVO z DGemO auch nach dem 1. April 1946 in der Britischen Zone weiter gegolten hat.

Mit dieser Auslegung steht es im Einklang, daß die in den einzelnen Ländern zur endgültigen Regelung des Gemeindeverfassungsrechts erlassenen Gesetze in zum Teil wörtlichübereinstimmender Fassung die Regelung für die Geschäfte der laufenden Verwaltung übernommen haben. So enthält insbesondere§ 56 Abs 3 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 21. Oktober 1952 in der Fassung der Bekanntmachung vom 28. Oktober 1952 (GVBl 283) eine Freistellung der "einfachen Geschäfte der laufenden Verwaltung" vom Formzwang und der Bindung an die Mitwirkung bestimmter Gemeindebeamter. Die alte Fassung über "Geschäfte der laufenden Verwaltung, die für die Gemeinde wirtschaftlich nicht von erheblicher Bedeutung sind", ist z.B. in §§ 50 Abs 4, 57 Abs 4 und 61 Abs 4 der Gemeindeordnung für Schleswig-Holstein vom 24. Januar 1950 (GVBl 25) in § 71 Abs 2 der Hessischen Gemeindeordnung vom 25. Februar 1952 (GVBl 11) und in § 47 Abs 2 der Gemeindeordnung für Württemberg-Hohenzollern vom 14. März 1947 (RegBl 1948, 1) übergegangen.

Ergibt sich hiernach, daß auch im Anwendungsbereich der MilRegVO 21 die erleichternde Bestimmung des § 3 der 2. DVO z DGemO anzuwenden ist, so bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob die MilRegVO 21, wie das Berufungsgericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung annimmt, auch für die Kreise gilt. Wäre diese Frage zu verneinen, so wäre für diese die Deutsche Gemeindeordnung von 1935 mit den durch die Zeitverhältnisse und der jeweiligen Anordnungen der Besatzungsmacht bedingten Änderungen, aber unter Fortgeltung des§ 3 der 2. DVO z DGemO in Kraft geblieben.

2.

Der Kreis der Geschäfte der laufenden Verwaltung läßt sich, wie der erkennende Senat schon in den beiden erwähnten Urteilen vom 24. September 1952 und vom 31. Januar 1953 in Übereinstimmung mit dem Schrifttum ausgeführt hat, nicht zahlen- oder katalogmäßig umschreiben. Mehr oder weniger erhebliche Abweichungen ergeben sich zwangsläufig aus der Natur der Sache nicht nur nach der Größe oder Bedeutung der beteiligten Gemeinden oder Gemeindeverbände, sondern auch aus dem Wechsel der Zeitumstände. Das gleiche Geschäft, das für eine Gemeinde zu einer bestimmten Zeit ein einmaliges und ganz ungewöhnliches ist, kann für sie in einer anderen Zeit durchaus zu einem solchen der laufenden Verwaltung werden.

a)

Wenn der Senat in den beiden erwähnten Entscheidungen die Errichtung von Luftschutzbauten und den Abschluß der damit verbundenen Geschäfte (Anmietung von Baracken zur Unterbringung von Bauarbeitern, Erteilung von Bauaufträgen an Unternehmer) als Geschäfte der laufenden Verwaltung angesehen hat, so lag die Begründung dafür nicht so sehr in dem Charakter des Luftschutzes als einer "Auftragsangelegenheit" als vielmehr darin, daß eine geordnete Verwaltung sich in der Notzeit des Luftkrieges dieser Aufgabe zum Schütze des nachten Lebens der Bevölkerung schlechterdings nicht entziehen konnte. Mag der unmittelbare Anstoß zu der Errichtung der einzelnen Bunker auch in einem jeweiligen Befehl militärischer Dienststellen oder in anderen Fällen in Anordnungen höherer Behörden oder Parteidienststellen gelegen haben, so hätten doch solche Befehle oder Anordnungen für sich allein nicht ausgereicht, um den Charakter der Geschäfte als solchen der laufenden Verwaltung zu begründen, ebensowenig wie dies ein staatlicher "Auftrag" im Rahmen der normalen friedensmäßigen Verwaltung bewirken kann. Aber auch wenn kein Auftrag, kein Befehl und keine Anordnung irgendeiner wirklich oder vermeintlich zuständigen Stelle vorgelegen hatte, fordert ein ungeschriebenes Gesetz von jeder Verwaltungskörperschaft die schleunige Durchführung aller in ihrer Macht stehenden und im Rahmen ihrer finanziellen Möglichkeit liegenden Maßnahmen zur Abwehr solcher Gefahren, die die primitivsten Lebensvoraussetzungen der Bevölkerung bedrohen. Solche Gefahren werden in politisch und wirtschaftlich ruhigen Zeiten kaum auftreten; hier werden in aller Regel die Maßnahmen des Staates und der Polizei ausreichen; in Zeiten besonderer Not können sich aber die Grenzen verschieben, es können Bedürfnisse der Versorgung mit bestimmten primitiven Wirtschafts- und Lebensgütern, deren Beschaffung in normalen Zeiten keinerlei Schwierigkeiten bereitet und von der Wirtschaft ohne Mitwirkung irgendwelcher Verwaltungsstellen ohne Stockungen bewältigt wird, infolge außergewöhnlicher äußerer Umstände so vordringlich werden, daß ein Zustand allgemeiner Not entsteht. Dieser Notzustand kann unmittelbar das Leben einer Vielzahl von Menschen gefährden, er kann so schwer werden, daß nur die in einem Gemeinwesen zusammengefaßte Kraft aller Betroffenen in der Lage ist, solche Maßnahmen zu treffen, die wenigstens die Möglichkeit einer Abhilfe versprechen. Es sind weiterhin Fälle möglich, die ein sofortiges Handeln erfordern und die Einhaltung der zur Wahrung der Rechtssicherheit dienenden Vorschriften und Förmlichkeiten nicht gestatten. Treffen, alle diese Umstände unter besonderen Voraussetzungen zusammen, so kann sich die Grenze der im Rahmen der laufenden Verwaltung liegenden Geschäfte derart verschieben, daß ausnahmsweise ein sonst als außergewöhnlich zu betrachtendes, außerhalb des Rahmens der normalen Verwaltung liegendes, vielleicht überhaupt einmaliges Geschäft nicht nur in den Kreis der Verwaltungsgeschäfteüberhaupt einzuordnen, sondern in den Rahmen der laufenden Verwaltung einzubeziehen ist.

Diese Voraussetzungen erfüllten während des Luftkrieges die Luftschutzbauten. Durch deren Bau und eine große Anzahl weiterer kriegsbedingter Aufgaben war die notwendige Verwaltungstätigkeit der den unteren staatlichen Verwaltungsbehörden entsprechenden Selbstverwaltungskörperschaften, also der Städte und der Kreise,über den sonst üblichen Rahmen hinaus so ausgedehnt worden, daß diese Staatsaufgaben ihrem Umfang und ihrer Bedeutung nach in die erste Linie rückten und die eigentlichen Selbstverwaltungsaufgaben daneben ganz zurücktraten.

Nach dem Zusammenbruch des Reiches und dem Ende des Luftkrieges entfielen zwar die Luftschutzaufgaben, aber an ihre Stelle traten die Maßnahmen zur Versorgung mit den lebensnotwendigen Bedarfsgütern zum Zwecke der Verhinderung von Hungersnot und Seuchen. Bei einem Teil dieser Güter bestand wenigstens noch die Möglichkeit einer Beschaffung in einem notdürftigen Maße, das aber durch Verwaltungsmaßnahmen nicht gesteigert werden konnte. Deshalb mußte sich hier ebenso wie bei dem Wohnraum die Verwaltung auf eine möglichst gleichmäßige und gerechte Verteilung beschränken. Anders lag es aber bei Versorgung mit Feuerung für den Hausbrand. Sie war nicht nur erforderlich für die Erwärmung der Wohnräume auf ein wenigstens die gröbsten gesundheitlichen Schädigungen vermeidendes Maß, sondern vielfach auch zur Zubereitung der Nahrung. Der bis dahin vorherrschende Brennstoff, die Kohle, stand fast gar nicht mehr zur Verfügung, da die geringen geförderten Mengen für andere. Zwecke als dem Hausbrand verwendet werden mußten. Der nächst liegende Ersatzstoff Holz war jedenfalls nicht überall in hinreichender Menge vorhanden, er konnte nicht auf weitere Entfernungen versandt und durfte, wenn nicht der Waldbestand völlig vernichtet werden sollte, jedenfalls nicht nach Belieben, keinesfalls in einer dem Bedarf entsprechenden Menge zur Verfügung gestellt werden. So ergab sich die Notwendigkeit, auf solche Ersatzstoffe zurückzugreifen, die wie Torf oder Schlammkohle zwar in einigermaßen hinreichender Menge vorhanden, aber nur unter Aufwendung von Mühen und Kosten zu gewinnen waren. Diese Gewinnung konnte unter den damaligen Umständen nicht dem freien Wettbewerb überlassen bleiben, es trat an alle unteren Verwaltungskörperschaften die zwingende Aufgabe heran, sich hier einzuschalten, und der grundlegende Unterschied gegenüber den Luftschutzbauten bestand nur darin, daß es hier an staatlichen Stellen fehlte, die diese Aufgabe als staatliche übernommen und als Auftragsangelegenheit an Kreise und Gemeinden weitergegeben hätten. Die gleichen Erwägungen wie bei den Luftschutzbauten greifen daher auch bei Maßnahmen im Rahmen dieser damaligen Brennstoffversorgung durch, auch die dadurch bedingten Rechtsgeschäfte können in den Rahmen der laufenden Verwaltung gehören, und diese Voraussetzung ist hier entgegen der Meinung des Berufungsgerichts erfüllt.

b)

Die Befreiung von dem Formzwang setzt aber weiter voraus, daß das einzelne Geschäft für die Gemeinde geldlich keine besondere Bedeutung haben darf. Auch hierbei kann in Notzeiten nicht der gleiche strenge Maßstab angelegt werden, wie ihn die Rechtsprechung in normalen Zeiten fordern mußte. Ob ein solches Geschäft geldlich besondere Bedeutung hat, kann, wie der Senat im Urteil vom 31. Januar 1953 (BGHZ 8, 396 [399]) näher ausgeführt hat, nur nach den Umständen beurteilt werden, wie sie bei dem Abschluß des Geschäfts gegeben waren. Daraus ist damals hergeleitet worden, daß die geldliche Bedeutung bei Auftragsangelegenheiten deshalb nur gering war, weil es sich um durchlaufende Posten handelte, zu deren Erstattung das Reich verpflichtet und zur Zeit der Erteilung des Auftrags auch in der Lage war. Auch hier liegt der Nachdruck nicht so sehr auf dem verwaltungsrechtlichen Gesichtspunkt der Auftragsangelegenheit als vielmehr auf der Erwägung, daß ein finanzielles Risiko mit dem Geschäft jedenfalls nicht endgültig verbunden war, weil sich genau übersehen ließ, daß und auf welchem Wege die verausgabten Beträge wieder eingehen würden. Baß diese Berechnung sich nachträglich infolge des Zusammenbruchs des Reichs als unrichtig herausgestellt hat, ist für die rechtliche Beurteilung unerheblich.

Die gleichen Erwägungen müssen auch im vorliegenden Falle zu dem Ergebnis führen, daß der streitige Vertrag zu der für die Beurteilung maßgeblichen Zeit seines Abschlusses für den beklagten Kreis auch dann keine erhebliche geldliche Belastung mit sich bringen konnte, wenn er eine Verpflichtung zur Abnahme der vollen 100.000 to Schlammkohle enthielt. Wie bereits ausgeführt, war die Versorgung der Bevölkerung mit Brenn- und Heizstoffen damals eine der wichtigsten und schwierigsten Aufgaben für die Verwaltung, aber auch die Verbraucher selbst scheuten keine Mühe, vor allem aber keine Kosten, um sich in den Besitz der notwendigen Materialien zu setzen. Sobald nur die Möglichkeit für den Bezug eines einigermaßen brauchbaren Ersatzstoffes erkennbar wurde, ergab sich auch für diesen in allen Fällen eine Nachfrage, die das Angebot meist überstieg, es auf jeden Fall aber voll aufnahm, ohne daß dabei die Qualität oder der Preis eine entscheidende Rolle spielten. Die Aussicht, daß die Bevölkerung die ihr angebotenen Mengen abnehmen und den geforderten Preis bezahlen würde, konnte damals als ebenso sicher betrachtet werden wie eine rechtswirksame Verpflichtung eines zahlungsfähigen Schuldners, als welcher das Reich während des größten Teiles der Kriegsdauer noch angesehen wurde. Deshalb waren die Verpflichtungen, die der beklagte Kreis übernahm, trotz ihrer vom Berufungsgericht zutreffend betonten absoluten Höhe für den Haushalt des beklagten Kreises ebenso durchlaufende Posten wie es früher die Aufwendungen für Luftschutzbauten gewesen waren. Diese rechtliche Betrachtung wird auch hier nicht durch die spätere Entwicklung beeinträchtigt, die nicht den Erwartungen entsprach. Dabei ist es nicht von Bedeutung, auf welche Ursachen die späteren Schwierigkeiten zurückzuführen sind. Neben der Möglichkeit, daß sich der Bedarf der Bevölkerung aus irgendwelchen Gründen verminderte, können diese - wie dem Senat aus anderen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist - auch darauf beruhen, daß entweder nicht die erforderliche Menge gefördert wurde oder daß die erforderlichen Transportmittel nicht zur Verfügung standen.

Handelte es sich hiernach um ein Geschäft der laufenden Verwaltung, so war der Oberkreisdirektor bei der Stellung, die ihm der damalige Verwaltungsaufbau gab, auch kraft seiner Amtstätigkeit dazu befugt, den Vertrag mit der Klägerin namens des beklagten Kreises abzuschließen. Im Gegensatz zum Berufungsgericht ist daher bei der Prüfung der Rechtslage davon auszugehen, daß eine Verpflichtung des beklagten Kreises auf einem rechtswirksam geschlossenen Vertrage und nicht auf Verschulden beim Abschluß eines rechtsunwirksamen Vertrages beruhen kann.

III.

Das Berufungsgericht hat eine Ersatzpflicht des beklagten Kreises daraus hergeleitet, daß der Oberkreisdirektor mit der Klägerinüber den Abbau von 100.000 to Schlammkohle verhandelt und bei ihr die Vorstellung erweckt habe, daß das Geschäft in diesem Rahmen abgewickelt werden solle. Es hat geglaubt, von der Entscheidung der in anderem Zusammenhang angeschnittenen Frage absehen zu können, ob der nach seiner Meinung unwirksame Vertrag den Kreis zur Abnahme der Gesamtmenge von 100.000 to verpflichten sollte, wie die Klägerin meint, oder ob man zwar die Abnahme einer solchen Gesamtmenge in Aussicht genommen hatte, eine Rechtspflicht zur Abnahme aber immer nur in der Höhe eines jeweiligen Abrufs begründet werden sollte. Das vom Berufungsgericht bejahte Verschulden beim Vertragsschluß könnte der Klägerin keine weitergehenden Ansprüche gewähren, als sie bei Wirksamkeit des Vertrages gehabt hätte. Es bedarf keiner Entscheidung, ob das Berufungsgericht von seinem rechtlichen Ausgangspunkt aus die Auslegung des Vertrages und auch die Auswirkungen des nach § 20 Abs 1 UmstG ausgesprochenen Rücktritts auch auf den Anspruch aus Verschulden beim Vertragsschluß hätte prüfen müssen. Bejaht man, wie es geboten ist, die Wirksamkeit des Vertrages, so bedarf es in erster Linie der Klarstellung, wie die Rechtslage bei Eintritt der Währungsreform vor der Erklärung des Rücktritts war.

War eine Verpflichtung des beklagten Kreises zur Abnahme einer Menge von 100.000 to durch den Vertrag begründet worden und - soweit nicht abgenommen war - nicht aus einem anderen Grunde fortgefallen, so konnte sie nur durch den erklärten Rücktritt beseitigt werden, und die Rechtsfolgen ergeben sich, wie es die Klägerin geltend macht, aus§ 20 Abs 3 UmstG. War aber der Vertrag im Sinne des beklagten Kreises auszulegen, so bestand niemals eine Abnahmeverpflichtung, sie brauchte nicht durch den - in diesem Falle gegenstandslosen - Rücktritt ausgeräumt zu werden, und die Klägerin könnte ihre Ansprüche nicht auf § 20 Abs 3 UmstG stützen. Ob bei dieser Auslegung der in anderem Zusammenhang geäußerten Meinung des Berufungsgerichts zu folgen wäre, daß dann jedenfalls die Abnahme der Gesamtmenge zur Vertragsgrundlage geworden wäre, bedarf keiner Entscheidung, da die Klägerin bisher keinerlei Ansprüche aus dem Fortfall dieser Vertragsgrundlage hergeleitet hat. Sie könnten nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. das Urteil vom 6. Februar 1954 - II ZR 36/53 -) nur auf eine nachträgliche Erhöhung des Preises für die abgenommenen Mengen gerichtet sein und wären auf das Maß begrenzt, das sich unter Berücksichtigung der Lage beider Parteien nach§ 242 BGB ergeben würde.

Eine Aufrechterhaltung des Berufungsurteils würde daher in erster Linie eine Entscheidung darüber voraussetzen, daß der Vertrag in dem von der Klägerin erstrebten Sinne auszulegen sei Diese Auslegung hat das Berufungsgericht unterlassen, es hat auch nicht diejenigen tatsächlichen Feststellungen getroffen, die dem Revisionsgericht diese Auslegung ermöglichten. Sie hängt von dem Gang und dem Inhalt der mündlichen Verhandlungen zwischen den Parteien ab. Dabei mag der Umstand, daß die Klägerin unstreitig unter Aufwendung beträchtlicher Mittel eine größere Anlage schuf und damit auch die Verpflichtung zu deren späterer Beseitigung übernahm, ebenso zugunsten ihrer Auslegung sprechen wie der Verlauf der Verhandlungen bei der Preisbehörde und schließlich die nur bei dieser Vertragsauslegung erforderliche spätere Rücktrittserklärung des Kreises., aber alle diese Umstände können durch andere Erwägungen ausgeschaltet werden. Von Bedeutung kann es sein, welchen Inhalt die mit den anderen Großabnehmern abgeschlossenen Verträge der Klägerin hatten und welche Schlüsse aus ihnen für die Auslegung des hier streitigen Vertrages etwa gezogen werden können, oder auf welchen Grundlagen damals die Kalkulationen für ein solches Unternehmen aufgebaut wurden, sei es von der Klägerin, sei es von anderen Unternehmungen gleicher oderähnlicher Art. Sollte sich auf diesem Wege eine eindeutige Entscheidungüber die Auslegung nicht finden lassen, so kann es erheblich werden, welcher Inhalt bei derartigen Verträgen in der damaligen Zeit alsüblich anzusehen war und welcher Partei danach der Beweis für eine Abweichung von dieser Üblichkeit obliegen würde.

Zum Zwecke der hiernach noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen und der daraus zu gewinnenden Vertragsauslegung muß das Berufungsurteil aufgehoben und die nicht spruchreife Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden. Dabei haben beide Parteien Gelegenheit, diejenigen bisher für unerheblich gehaltenen Umstände vorzutragen, die die sie nach den vorstehenden Ausführungen oder aus sonstigen Gründen für die Auslegung des Vertrages für erheblich halten.

IV.

Kommt das Berufungsgericht bei der Auslegung des Vertrages zu dem von der Klägerin erstrebten Ergebnis und ist danach die noch bestehende Abnahmeverpflichtung des beklagten Kreises erst durch den nach § 20 Abs 1 UmstG erklärten Rücktritt erloschen, so sind die Ansprüche der Klägerin aus § 20 Abs 3 UmstG herzuleiten. Es steht nicht fest, ob die Klägerin ihre Aufwendungen nur zur Erfüllung des mit dem beklagten Kreise bestehenden Vertragsverhältnisses gemacht hat, oder ob sich diese ohne die Möglichkeit einer genaueren Abgrenzung auf die Erfüllung mehrerer Verträge mit verschiedenen Auftraggebern beziehen. Da zudem die Klägerin auch nach dem Rücktritt des beklagten Kreises noch etwa 5.000 to gefördert und an andere Abnehmer geliefert hat, so läßt sich noch nicht entscheiden, ob im Rahmen des § 20 Abs 3 UmstG sich überhaupt Ansprüche der Klägerin gegen den beklagten Kreis ergeben werden. Es wird deshalb nicht möglich sein, die Prüfung dieser Ansprüche ganz dem Betragsverfahren zuüberlassen, falls das Berufungsgericht wiederum nach § 538 Abs 1 Nr. 3 ZPO zum Erlaß eines Grundurteils und zur Zurückverweisung wegen der Entscheidung über die Höhe kommen sollte.

Die hiernach entscheidenden Rechtsfragen und die zu ihrer Entscheidung erheblichen Tatsachen sind zwar von den Parteien in ihren Schriftsätzen und in den von ihnen vorgelegten Rechtsgutachten eingehend erörtert, von beiden Vorderrichtern aber nicht geprüft worden, da diese sie aus verschiedenen Gründen für unerheblich hielten. Da sich noch nicht übersehen läßt, ob und in welchem Umfang je nach dem Ergebnis der noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen die verschiedenen Rechtsfragen im vorliegenden Rechtsstreit einer Entscheidung bedürfen werden, so besteht auch für das Revisionsgericht kein Anlaß zu einer abschließenden Stellungnahme zu diesen Rechtsfragen. Mit Rücksicht auf die auch schon bei der Entscheidung über den Grund des Anspruchs erforderlichen Prüfungen erscheint es aber angezeigt, wenigstens einige allgemeine Anhaltspunkte und Richtlinien zu geben, deren Beachtung die weitere Erledigung des Rechtsstreits zu fördern geeignet erscheint.

1.

Das Rücktrittsrecht steht nach § 20 Abs 1 UmstG dem Schuldner einer unter § 18 Abs 1 Nr. 2 fallenden Geldschuld zu. Nach dieser Vorschrift werden Verbindlichkeiten aus Kaufverträgen und Werkverträgen bevorzugt umgestellt, "wenn und soweit" die Gegenleistung vor dem 21. Juni 1948 noch nicht bewirkt war. Aus der Fassung dieser Vorschrift ergibt sich, daß bei einer wirtschaftlich teilbaren Leistung die bevorzugte Umstellung sich auf den nach dem Stichtag der Währungsreform geleisteten Teil beschränkt (BGHZ 1, 229; 1, 234; Urteil des erkennenden Senats vom 30. Mai 1951 - II ZR 57/50 -; LindMöhr Nr. 8 zu § 18 Abs 1 Nr. 2 UmstG). Daraus folgt, daß das Rücktrittsrecht auch dann besteht, wenn die Leistung des Werkunternehmers am Währungsstichtag zu einem Teile bewirkt war; es beschränkt sich auf den Teil der Geldleistung, für den eine bevorzugte. Umstellung in Frage kommt, und auch der Ersatzanspruch des Unternehmers beschränkt sich auf die Aufwendungen für den noch nicht erbrachten Teil seiner Leistung. Der Klageanspruch wird also nicht schon dadurch ausgeschlossen, daß die Klägerin schon zu einem Teil erfüllt hatte, mit Recht hat sie ihn aber auf den noch nicht erfüllten Teil beschränkt (vgl. Bergmann NJW 1947/48, 405 ff [409]; Coing ebenda 441 ff [442]; Würdinger MDR 1948, 230 ff [232 zu IV a E]; Petersen MDR 1949, 88 ff [90 zu 8]; von Caemmerer SJZ 1948, 497 ff [517]; Flume SJZ 1949, 88 ff [97]).

2.

Kündigt der Besteller eines Werkes den Vertrag nach§ 649 BGB, so behält der Unternehmer den Anspruch auf die volle Vergütung, die sich kalkulatorisch aus seinen Aufwendungen - im weitesten Sinne - und dem Unternehmergewinn zusammensetzt; er muß sich nur die ersparten oder böswillig nicht ersparten Aufwendungen anrechnen lassen. Für den nicht ausgeführten Teil seiner Leistung erhält er also den vollen Unternehmergewinn, aber keinen Ersatz für die - nicht gemachten - Aufwendungen. In Abweichung hiervon schließt § 20 Abs 3 Satz 1 UmstG den Anspruch auf Unternehmergewinn für den nicht ausgeführten Teil der Arbeit aus und beschränkt den Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die für diesen Teil gemacht sind. Die Ermittlung dieser Aufwendungen ist daher eine Frage der Kalkulation, die besonders dann erforderlich ist, wenn der Unternehmer, wie im Streitfall, vor Beginn der eigentlichen Arbeit eine Anlage schaffen und diese nach deren Beendigung wieder abbauen mußte. Die Art, wie die Klägerin ihre der Klage beigefügte Berechnung aufgestellt hat und wie die überreichten Gutachten dazu Stellung genommen haben, gibt Anlaß zu einer näheren Erläuterung.

a)

Sieht man zunächst von dem Eingreifen der Währungsreform sowie von der Beteiligung mehrerer Besteller ab, so mag folgendes Beispiel der Verdeutlichung dienen: Ein Vertrag betrifft die Förderung von 100.000 to Schlammkohle; der Unternehmer mußte unter Aufwendung von 300.000 RM eine Anlage schaffen, deren Abbau voraussichtlich 100.000 RM Kosten verursachen würde; die laufende Arbeit erforderte einen Aufwand von 5 RM je to, der vereinbarte Werklohn betrug 10 RM je to. Wurde dieser Vertrag ohne Abweichung von der Kalkulation durchgeführt, so ergab sich ein laufender Aufwand von 500.000 RM, ein Aufwand für Auf- und Abbau von zusammen 400.000 RM und ein Unternehmergewinn von 100.000 RM. Jede geförderte Menge enthält also je to 5 RM laufenden Aufwand, 3 RM für den Aufbau, 1 RM für den Abbau der Anlage und 1 RM Unternehmergewinn. Kündigte der Besteller nach§ 649 BGB, so mußte er für die bereits abgenommenen Mengen den vollen Preis zahlen, für die nicht abgenommenen Mengen die Kosten für den Aufbau und Abbau der Anlage mit zusammen 4 RM und an Unternehmergewinn 1 RM je to der nicht abgenommenen Menge. Trat der Besteller mit einer der Regelung des § 20 Abs 3 Satz 1 UmstG entsprechenden Rechtsfolge zurück, so fiel auch der anteilige Unternehmergewinn noch fort, es blieben die anteiligen Aufwendungen mit 4 RM je to für die nicht abgenommenen Mengen zu zahlen.

b)

Das Eingreifen der Währungsreform verschiebt das Ergebnis des gebildeten Beispiels dahin, daß es für die abgenommenen Mengen bei dem dafür in Reichsmark vereinbarten und gezahlten Preis verbleibt, damit sind die auf diese Mengen entfallenden Teile der Aufbau- und Abbaukosten gedeckt. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß die Kosten des Abbaus, die der Unternehmer in Reichsmark kalkuliert hatte, nunmehr in Deutscher Mark aufzuwenden waren und daß dafür der kalkulatorisch in dem in Reichsmark gezahlten Werklohn für die abgenommenen Mengen enthaltene Anteil nach der Umstellung nicht ausreichte. Der Unternehmer ist hier in der gleichen Lage, wie wenn das übernommene Werk bis zur Währungsreform vollendet gewesen wäre und er nach dem Stichtag nur noch seine Anlagen abbauen müßte. Diese seine Lage wäre keine Auswirkung eines vom Besteller erklärten Rücktritts, irgendein Ersatzanspruch stünde dem Unternehmer nicht zu. Nur insoweit, als die Abbaukosten kalkulatorisch in dem Preis für den nicht abgenommenen Teil enthalten sind, handelt es sich für ihn um Aufwendungen, die er in neuer Währung zu machen hat und die ihm daher auch in dieser Währung zu erstatten sind. Dagegen hat er die in dem Preise ebenfall enthaltenen Aufwendungen für den Aufbau in Reichsmark gemacht und kann dafür nur den nach § 16 UmstG im Verhältnis 10: 1 umgestellten Betrag fordern (§ 20 Abs 3 Satz 2 UmstG). Nimmt man in dem zu a) gebildeten Beispiel an, daß die Kosten des Abbaues nunmehr 100.000 DM betrugen, so enthielt der kalkulatorische Preis für die nicht abgenommene Menge für Aufbaukosten 3 RM = 0,30 DM und für Abbaukosten 1 DM, zusammen 1,30 DM je to. Dies wäre der nach § 20 Abs 3 zu zahlende Entschädigungsbetrag.

c)

Dadurch daß die von der Klägerin geschaffenen Anlagen nicht nur der Erfüllung des Werkvertrages mit dem beklagten Kreis, sondern auch weiterer Verträge dienten, ergibt sich eine Besonderheit für die Ermittlung der Kosten für die Einrichtung und den Abbau der Anlagen.

aa)

Werden mehrere gleichartige Verträge mit verschiedenen Bestellern etwa gleichzeitig geschlossen, so wird der Umfang der Anlagen in der Regel der Gesamtmenge aus allen diesen Verträgen angepaßt sein und es wird dehalb möglich sein, die Kosten des Aufbaues und des Abbaues entsprechend dieser Gesamtmenge zu verteilen. Macht dann nur ein Teil der Besteller von seinem Rücktrittsrecht Gebrauch, so ergeben sich daraus für die Berechnung der Entschädigung keine Schwierigkeiten, sie entspricht dem rechnerischen Anteil der Aufbau- und Abbaukosten an dem für die von dem oder den zurücktretenden Bestellern nicht abgenommenen Teil. Anders kann es liegen, wenn der Unternehmer unter Ausnutzung seiner Anlage die nicht abgenommenen Mengen anderweitig verwerten kann. Soweit das gelingt, vermindern sich seine zur Erfüllung der durch Rücktritt aufgelösten Verträge gemachten Aufwendungen in entsprechendem Verhältnis.

bb)

Völlig anders kann es aber liegen, wenn ein Unternehmer eine Anlage auf Grund eines oder mehrerer Verträge bereits geschaffen hat und später ein weiterer Besteller hinzutritt, für dessen Auftrag diese Anlage ebenfalls benutzt werden kann. Dann hat der Unternehmer für den Vertrag mit diesem neuen Besteller keine Kosten der Anlage und entsprechend keine Abbaukosten aufzuwenden. Im Falle eines späteren Rücktritts müßte also die für den neuen Besteller in Aussicht genommene Menge für die Berechnung ganz ausscheiden, gegen ihn bestünde kein Ersatzanspruch, die Ansprüche gegen die übrigen Besteller blieben unberührt.

3.

Aus diesen Erwägungen ergibt sich, daß der Klageanspruch auch dem Grunde nach davon abhängt, in welcher Beziehung der Vertrag zwischen den Parteien zu den Verträgen der Klägerin mit denübrigen Abnehmern stand, ob und inwieweit diese feste Abnahmeverpflichtungen hatten und in welchem Umfange diese erfüllt sind. Es kommt ferner darauf an, an wen und auf welcher Rechtsgrundlage die Klägerin die nach der Währungsreform noch gewonnenen 5.000 to Schlammkohle abgesetzt hat, ob es sich dabei um die vollständige oder teilweise Erfüllung alter Verträge gehandelt hat oder ob die Klägerin damit einen Teil der vom beklagten Kreis nicht abgenommenen Restmenge verwertet hat, so daß dieser den auf diese Menge entfallenden Teil der Aufwendungen nicht zu erstatten brauchte.

Kommt das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der hiernach noch erforderlichen tatsächlichen Feststellungen zu dem Ergebnis, daß der Klägerin auf jeden Fall ein Anspruch zusteht, so ist es nicht gehindert, die genaue Ermittlung der Höhe wiederum dem Landgericht zuüberlassen. Dabei wird allerdings, falls die Klägerin die Berechnung ihrer Klageforderung nicht der sich ergebenden Sach- und Rechtslage anpaßt, zu erwägen sein, ob es geboten sein könnte, zur Vermeidung von Mißverständnissen auch im Urteilsspruch zum Ausdruck zu bringen, ob und wieweit es einzelne Teile der geltend gemachten Ansprüche für unbegründet hält, so daß sie abzuweisen wären. Die Fassung des angefochtenen Urteils schließ solche Zweifel und Mißverständnisse nicht aus, obwohl die Entscheidungsgründe erkennen lassen, daß das Berufungsgericht beträchtliche Teile der Klageforderung für ungerechtfertigt hält. Zur Klarstellung der Rechtskraftwirkung eines Grundurteils sind zwar die Entscheidungsgründe mit heranzuziehen (RG JW 1935, 3463; 1936, 323; 1937, 232; BGHZ 7, 331 und neuerdings das Urteil des III. Zivilsenats vom 8. April 1954 - III ZR 41/53 -, das insoweit [Abschnitt III S 11 ff] nicht zum Abdruck bestimmt ist), aber die Klarstellung ist nicht nur wegen des Umfanges der inneren Rechtskraft des Grundurteils und der sich daraus ergebenden Wirkungen für das Betragsverfahren dringend anzustreben, sondern auch zur Sicherheit des jeweiligen Klägers, der deutlich soll erkennen können, ob und inwieweit er durch das Grundurteil beschwert und zur Einlegung eines Rechtsmittels berechtigt ist.

V.

Eine besondere rechtliche Würdigung gibt das Berufungsgericht den Kosten, die die Klägerin aufgewendet hat für die Wiederherstellung des Geländes, also der Dämme, Deiche und Straßen. Es hält die Klägerin gegenüber dem Beklagten für berechtigt, nach der Kündigung das Gelände zu räumen, ohne es wiederherzustellen und ohne die durch die Arbeiten verursachten Veränderungen und Schäden wieder zu beseitigen.

Dagegen meint das Berufungsgericht (S 16), die Klägerin habe mit diesen Arbeiten eine dem Beklagten gegenüber der Hoesch AG und den anderen Grundeigentümern obliegende Verpflichtung erfüllt. Daraus leitet das Berufungsgericht (S 17) das Recht der Klägerin her, vom Beklagten einen Anteil an den Kosten zu verlangen. Es bezeichnet es als streitig, ob ein großer Teil der Erdarbeiten, insbesondere die Ausbesserung der Dämme, anzusetzen sei, aber als unstreitig, daß zum mindesten ein geringer Teil der Erdarbeiten notwendig war. Deshalb erklärt es hierfür einen Anspruch der Klägerin dem Grunde nach für berechtigt.

Das Berufungsurteil läßt nicht erkennen, auf welchen rechtlichen Gesichtspunkt sich der Ersatzanspruch stützen soll, ob auf auftragslose Geschäftsführung oder auf ungerechtfertigte Bereicherung, wie die Revision meint, oder ob auch hier die Rechtsgrundlage in dem Verschulden beim Vertragsschluß gesehen wird. Ließe sich der Anspruch aus einem der beiden ersten rechtlichen Gesichtspunkte herleiten, so wäre er von einem vom Beklagten zu vertretenden Verschulden unabhängig, das Berufungsurteil könnte daher wenigstens zu diesem Teil aufrecht erhalten werden.

1.

Die Parteien haben sich nicht schriftsätzlich zu der Frage geäußert, welche Erwägungen die Klägerin veranlaßt haben, diese Aufwendungen zu machen. Da die Klägerin die in Rede stehenden Anlagen geschaffen hatte, der Beklagte damals zwar den Rücktritt erklärt, aber das Zustandekommen des Vertrages noch nicht bestritten hatte, so konnte und mußte die Klägerin davon ausgehen, sie handele in Erfüllung dieses Vertrages und in der Abwicklung der sich aus§ 20 Abs 3 UmstG ergebenden Rechtsfolgen. Das deutet zunächst darauf, daß die. Klägerin weder das Bewußtsein noch den Willen hatte, ein Geschäft des Beklagten zu besorgen, wofür ein wirtschaftlicher Anlaß auch schwerlich erkennbar ist. Mangels eines gegenteiligen Vertrages der Klägerin muß also ein Anspruch aus auftragsloser Geschäftsführung schon an der Vorschrift des§ 687 Abs 1 BGB scheitern.

Wird von diesen Bedenken abgesehen, so könnte ein Anspruch der Klägerin dann gegeben sein, wenn die Arbeiten nicht nur dem vom Berufungsgericht augenscheinlich bejahten Interesse des Beklagten entsprachen, sondern auch seinem wirklichen oder mutmaßlichen Willen (§ 683 Satz 1 BGB), den die Klägerin zu beweisen hätte. Ein solcher Anspruch der Klägerin ist daher nicht spruchreif und konnte auch vom Berufungsgericht nicht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt werden.

2.

Ein Bereicherungsanspruch der Klägerin könnte daraus hergeleitet werden, daß sie den Beklagten von einer Verbindlichkeit gegenüber den Grundeigentümern befreite in der Annahme, sie handele dabei in Erfüllung einer Verpflichtung, die ihr gegenüber dem Beklagten obliege.

Daß unstreitig zum mindesten ein Teil der Erdarbeiten notwendig gewesen sei, folgert das Berufungsgericht (S 17) aus der Notwendigkeit der Räumung der Straße, aus dem Schreiben der Gewerkschaft Mathias S. an den Oberkreisdirektor vom 6. August 1946 (Bl 8 der Korrespondenzmappe des Kreises) und aus dem Aktenvermerk des Kreistiefbauamts vom 24. September 1948 (Bl 91 ebenda). Im Schreiben vom 6. August 1946 macht die Gewerkschaft die Wiederherstellung des alten Zustandes nach Beendigung der Arbeiten zur Bedingung. In dem Aktenvermerk heißt es:

"Örtlich habe ich am 11.9.48 festgestellt, daß die Beseitigung der Massen, soweit diese durch die Beseitigung der Kippbühne anfallen und auf die Straße zu liegen kommen, erfolgen muß. Die Dammverbreiterung kann nur zum Vorteil des Beckeneigentümers sein. Die Emschergenossenschaft legt auf die Dammschmälerung keinen Wert. Auch können m.E. die angeblichen 1.600 cbm Massen im Bahndamm an der Kurve verbleiben, da in dem wilden Gelände kein Interesse an der Beseitigung sein dürfte.

Das städtische Tiefbauamt in Bo. dürfte auf die Wiederherstellung der Straße, soweit diese am Becken 3-4 entlang führt und zum Teil mit Bodenmassen belegt ist, bestehen."

a)

Das Berufungsgericht hatte im Auflagebeschluß vom 15. Juli 1952 (Bl 176) auf die Möglichkeit hingewiesen, der Beklagte könnte der H. AG gegenüber aus dem Vertrage vom 30.7.1946 oder, falls dieser nichtig sein sollte, gemäß § 1004 BGB verpflichtet gewesen sein, den früheren Zustand des Geländes wiederherzustellen. Darauf hatte der Beklagte im Schriftsatz vom 15. September 1952 (Bl 180 ff) vorgetragen, die H. AG habe weder aus dem Vertrage vom 30.7.46 noch aus der gesetzlichen Vorschrift des § 1004 BGB einen Anspruch gegen den Beklagten auf Wiederherstellung des Geländes. Sie habe solche Ansprüche auch niemals erhoben oder zu irgendeiner Zeit verlangt, daß der Beklagte den früheren Zustand des Geländes wiederherstellen sollte. Der Beklagte hatte (Bl 182) Zeugenbeweis dafür angeboten, es sei in seinen Verhandlungen mit der H. AG niemals von einer Wiederherstellung des früheren Geländezustandes die Rede gewesen, es sei im Gegenteil wiederholt festgestellt und von beiden Parteien anerkannt, daß die von den beteiligten Kommunalverwaltungen übernommene Entleerung der Schlammbecken für die H. AG sowohl als auch für die Em.-Genossenschaft wegen der damit verbundenen Kostenersparnis höchst vorteilhaft gewesen sei. Diesen Ausführungen des Beklagten wird das Berufungsgericht (S 17) nicht mit dem Hinweis darauf gerecht, die H. AG habe keinen Anlaß zu einem derartigen Verlangen gehabt, weil die Klägerin die Störungen schon von sich aus beseitigt habe. Es kommt, wie das Berufungsgericht anschließend bemerkt, auf die Frage an, ob die Grundstückseigentümer einen Anspruch auf die Beseitigung hatten. Unterstellt man die Rechtswirksamkeit der Verträge des Beklagten mit den Grundstückeigentümern, so ließ dessen Vortrag nicht die Auslegung dieser Verträge dahin zu, daß sich, wie das Berufungsgericht (S 16) meint, die Verpflichtung aus ihnen "stillschweigend als selbstverständlich ergibt", und auch das Schreiben vom 6. August 1946 kann ohne nähere Prüfung höchstens die Bejahung eines Anspruchs der Gewerkschaft Mathias S., aber nicht einen solchen der übrigen Grundstückseigentümer rechtfertigen.

b)

Sind aber die Verträge unwirksam, so konnten die Grundstückseigentümer von dem Beklagten die Wiederherstellung nur auf Grund des § 1004 BGB fordern. Dieser Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist (§ 1004 Abs 2). Das Berufungsgericht schließt sich zwar der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 131, 335 [336]; 133, 293 [296]) dahin an, daߧ 1004 Abs 2 BGB auch dann gilt, wenn sich der Vertrag später als nichtig erweist (vgl. BGB RGRK 10. Aufl§ 1004 10, e), es meint aber, die Duldungspflicht der Eigentümer habe nur vorübergehend bestanden und mit Räumung und Rückgabe des Geländes aufgehört, von diesem Zeitpunkt an habe der Anspruch aus§ 1004 BGB ebenso bestanden wie auf Grund eines etwaigen Vertrages. Es besteht kein Anlaß, von der erwähnten Rechtsprechung des Reichsgerichts abzuweichen, aber es ist auch dem Berufungsgericht darin beizustimmen, daß die Duldungspflicht des Eigentümers bei einem nichtigen Vertrage nicht weiter gehen kann als bei einem rechtswirksamen Vertrage. Auch wenn daher die Verträge des Beklagten mit den Grundeigentümern nichtig waren, ergab sich für die Wiederherstellungspflicht des Beklagten die gleiche Rechtslage wie bei ihrer Gültigkeit. Deshalb konnte es zwar dahingestellt bleiben, ob die Verträge nichtig oder gültig waren, aber es bedurfte auch für den Fall ihrer Nichtigkeit der gleichen Prüfung, wie sie schon zu a) als notwendig festgestellt wurde.

Infolgedessen konnte das Berufungsurteil auch nicht teilweise mit dieser Begründung aufrecht erhalten werden, sondern war in vollem Umfange aufzuheben.

Dem Berufungsgericht war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.