Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.12.1990, Az.: I ZR 25/89
„Erneute Vernehmung“

I. Das Berufungsgericht hat die Gefahr der Verwechslung der angegriffenen Firmenbezeichnung "Mercedes Electronic GmbH" mit der Unternehmenskennzeichnung "Mercedes" der Klägerin mindestens im - genügenden - weiteren Sinne bejaht. Es hat angenommen, daß nicht unerhebliche Teile des Verkehrs von einem unternehmensmäßigen Zusammenhang der beiden Geschäftsbetriebe ausgingen, weil in Anbetracht der zunehmenden Verwendung von Elektronik im Automobilbau und der.sich häufenden Betätigung großer Unternehmen in Nachbarbereichen ihrer Branche mittels Tochtergesellschaften die Annahme naheliege, daß es sich bei der Beklagten um eine Tochterfirma der Klägerin handele. In Anbetracht der hohen Bekanntheit der Bezeichnung der Klägerin gelte dies auch in den Fachkreisen, an die die Beklagte sich wende.

Diese Beurteilung läßt im Hinblick auf den weit zu ziehenden Schutzumfang der sehr bekannten Kennzeichnung der Klägerin und auf die vom Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei festgestellte relative Branchennähe beider Unternehmen keinen Rechtsfehler erkennen. Sie wird auch in der Revision nicht angegriffen.

II. 1. Das Berufungsgericht hat sodann die Frage geprüft, ob die Klägerin der Beklagten in der im Jahre 1977 geführten Korrespondenz die Benutzung des Firmenbestandteils "Mercedes" gestattet oder ob sie auf einen bestehenden Unterlassungsanspruch verzichtet habe. Es hat offengelassen, ob für das maßgebliche Schreiben der Klägerin eine Vertretungsbefugnis oder eine Rechtsscheinshaftung anzunehmen sei, und ausgeführt, daß das Schreiben jedenfalls, einen entsprechenden Erklärungsinhalt hätte kundtun müssen, der im Verfahren nicht sicher genug nachgewiesen sei. Es liege insbesondere nahe, daß in dem Schreiben eine erst durchzuführende Prüfung des weiteren Tätigkeitsgebietes der Beklagten nach Art und Umfang sowie nach der Berührung in den Randbereichen des Automobilbaus vorbehalten worden sei und die Klägerin damit keinen - auch nur zeitlich beschränkten - rechtsgeschäftlichen Verzicht bzw. eine Gestattungserklärung habe abgeben wollen.

Weiter hat das Berufungsgericht ausgeführt: Dieser Möglichkeit stünden auch die Aussagen der vor dem Landgericht vernommenen Zeugen S., B. und Dr. M.-G. nicht entgegen. Die beiden erstgenannten Zeugen hatten das fragliche Schreiben selbst nicht gesehen, sondern nur bekunden können, was ihnen über seinen Inhalt mitgeteilt worden sei. Der Zeuge Dr. M.-G., der den Brief selbst gelesen habe, habe zwar einen darin enthaltenen Hinweis bekundet, "..., daß kein Einspruch erhoben werde, solange ...", wodurch nicht eine Vorläufigkeit, sondern eher eine Endgültigkeit zum Ausdruck gebracht werde. Gleichzeitig habe der Zeuge aber zweimal einen Hinweis bzw. seine Auffassung von einem Hinweis auf eine Vorläufigkeit bzw. einen Vorbehalt bekundet. Auch seine Aussage könne daher die Bedenken des Berufungsgerichts gegen die Annahme einer Gestattung oder eines Anspruchsverzichts nicht beseitigen.

2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Da für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist, daß das in Frage stehende Schreiben der Klägerin diese rechtsverbindlich verpflichtet hat, kommt es entscheidend auf den Inhalt des Schreibens an. Diesen hat das Berufungsgericht als nicht hinreichend bestimmbar angesehen, wobei es besonders auf die nach seiner Beurteilung zu unbestimmte Aussage des Zeugen Dr. M.-G. abgestellt hat. Dies wird von der Revision zu recht als verfahrensfehlerhaft gerügt.

b) Der Zeuge Dr. M.-G. ist durch das Landgericht vernommen worden. Dieses hat seiner Aussage - übereinstimmend mit dem protokollierten Wortlaut der Bekundung - entnommen, daß mit dem in Frage stehenden Brief der Beklagten sinngemäß mitgeteilt worden sei, die Klägerin erhebe gegen die Benutzung des Firmenbestandteils "Mercedes" durch die Beklagte solange keine Einwendungen, als diese sich nicht auf dem Sektor des Autowesens im weiteren Sinne betätige. Diese Aussage hat das Landgericht als glaubhaft, den Zeugen ausdrücklich als glaubwürdig bezeichnet. Wenn das Berufungsgericht unter diesen Umständen der Aussage im Wege einer abweichenden - und im Hinblick auf den protokollierten Inhalt bedenklichen - Auslegung einen anderen Sinn als das Landgericht und damit Widersprüchlichkeiten, die das Landgericht nicht bemerkt hat, entnehmen wollte, durfte es dies jedenfalls nicht ohne erneute eigene Vernehmung des Zeugen tun. Zwar steht es grundsätzlich im Ermessen eines Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen Zeugen ein zweites Mal vernehmen will (§ 398 Abs. 1 ZPO). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch anerkannt, daß dieses (pflichtgebundene) Ermessen unter bestimmten Umständen Einschränkungen unterliegt. Danach ist die erneute Vernehmung u.a. dann geboten, wenn das Berufungsgericht einer Aussage eine vom Wortsinn abweichende Auslegung geben will (vgl. BGH, Urt. v. 3.11.1987 - VI ZR 95/87, NJW 1988, 566, 567 unter III. m.w.N.) oder wenn es die protokollierte Aussage anders verstehen will als der Richter der Vorinstanz (vgl. BGH, Urt. v. 3.4.1984 - VI ZR 195/82, NJW 1984, 2629, 2630; BGH, Urt. v. 20.10.1987 - X ZR 49/86, NJW 1988, 484, 485 - BGHR ZPO § 398 Abs. 1 - Ermessen 4). Beide Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt; denn die Auslegung, die das Berufungsgericht der Aussage des Zeugen Dr. M.-G. gegeben hat, entspricht weder dem der Protokollierung zu entnehmenden Wortsinn noch stimmt die mit der des Landgerichts überein. Das Berufungsgericht hätte daher von einer erneuten Vernehmung des Zeugen nicht absehen dürfen.

c) Erfolg hat schließlich auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe selbst bei Billigung seines Rechtsstandpunkts im übrigen die Beklagte jedenfalls nicht zur Unterlassung des Firmenbestandteils "Mercedes" schlechthin verurteilen dürfen. Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, daß bei Ansprüchen auf Unterlassung von Firmenbezeichnungen, die wegen eines in ihnen enthaltenen verwechslungsfähigen Bestandteils ihrerseits eine Verwechslungsgefahr mit der Klagekennzeichnung begründen, grundsätzlich die Firma in ihrer konkreten Form zu verbieten ist, da regelmäßig nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, daß der verwechslungsfähige Firmenbestandteil innerhalb einer anderen Bezeichnung, der er nicht das bestimmende Gepräge gibt, nicht mehr erfolgreich angreifbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.7.1957 - I ZR 21/56, GRUR 1958, 189, 195 f. unter I., 2. - Zeiss m.w.N.; BGH, Urt. v. 20.9.1967 - Ib ZR 105/65, GRUR 1968, 212, 213 - Hellige; BGH, Urt. v. 26.9.1980 - I ZR 69/78, GRUR 1981, 60, 64 - Sitex). Ein "Schlechthin"-Verbot könnte danach allenfalls dann in Betracht kommen, wenn ganz ausnahmsweise die Möglichkeit einer Verwendung in nicht verwechslungsfähiger Form in jeder Hinsicht ausgeschlossen werden könnte (vgl. BGH aaO.). Zu dieser - eher fernliegenden und selbst bei einer Firma mit Weltgeltung (vgl. BGH aaO. - Zeiss) nicht ohne weiteres anzunehmenden - Möglichkeit hat das Berufungsgericht im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Zu einer abschließenden Entscheidung sieht der Senat sich nicht in der Lage. Die Frage, ob der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche zustehen, bedarf - wie ausgeführt - noch näherer tatrichterlicher Prüfung. Eine Verwirkung dieser Ansprüche, die eine solche Prüfung erübrigen könnte, hat das Berufungsgericht - jedenfalls auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen - ohne Rechtsverstoß verneint. Der Revision kann insoweit zwar darin zugestimmt werden, daß ein für den Verwirkungseintritt erforderlicher schutzwürdiger Besitzstand ausnahmsweise auch in kurzer Zeit entstehen und dann bei vorangegangenem längerem Untätigbleiben des potentiellen Schutzrechtsgläubigers den Verwirkungseinwand begründen kann. Das Berufungsgericht hat jedoch diese Möglichkeit auch nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern seine Entscheidung darauf gegründet, daß die Beklagte die - ausnahmsweise - Entstehung eines hinreichend umfangreichen Besitzstands an ihrer Kennzeichnung in der kurzen Zeit ab Herbst 1985 bis Mitte 1986 nicht hinreichend dargelegt habe. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern; denn in Anbetracht der Kürze der für die besitzstandbegründende Durchsetzung der Kennzeichnung in Frage kommenden Zeitspanne hätte es eingehender Darlegungen und des konkreten Nachweises bedurft, daß und warum die Kennzeichnung ungeachtet der bislang nur nachgewiesenen kurzen Zeit ihrer tatsächlichen Benutzung einen Bekanntheitsgrad und damit einen entsprechenden Wert erlangt habe, der es rechtfertigen könnte, die Interessen des Inhabers des prioritätsälteren Kennzeichens ihm gegenüber zurücktreten zu lassen. Solche Darlegungen hat das Berufungsgericht auf der Grundlage des bisherigen Parteivorbringens ohne Rechtsverstoß verneint, da unter den vorliegend gegebenen Umständen die - teils auch wenig spezifizierte - Angabe von Umsatzzahlen allein einen entsprechenden Besitzstand nicht belegen konnte.

Die Sache ist daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden haben wird.