Der Gesellschaftsvertrag vom 25. April 1955 schließt in § 3 das "Widerspruchsrecht" der Kommanditisten nach § 164 HGB aus. Nach § 6 ist die jährliche Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung in den ersten vier Monaten des folgenden Jahres von dem persönlich haftenden Gesellschafter aufzustellen, zu unterschreiben und alsdann nach Prüfung - auch der Gewinn- und Verlustverteilung - einem zugelassenen Angehörigen der steuerberatenden Berufe vorzulegen. Den Abschlußprüfer hat der persönlich haftende Gesellschafter im Einvernehmen mit den Kommanditisten zu bestellen. Kommt es hierüber zu keiner Einigung, so soll der Prüfer vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer bestellt werden. Der persönlich haftende Gesellschafter hat die Bilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung sowie Prüfungsvermerk und -bericht innerhalb bestimmter Frist den Kommanditisten zuzustellen. Durch dieses Verfahren soll dem Überwachungsrecht der Kommanditisten nach § 166 Abs. 1 HGB Genüge getan sein. Durch Gewinne entstandene und die Haftungssumme Übersteigende Guthaben der Kommanditisten verbleiben als verzinsliches Darlehen in der Gesellschaft (§ 8 Abs. 3).

Der Beschwerdeführer hat im Hinblick auf das Urteil des Bundesfinanzhofs vom 1. Februar 1973 - IV R 61/72 (BStBl 1973 II 309, teilw. abgedr. in DB 1973, 553, BB 1973, 370 und GmbHRdsch 1973, 113) beantragt, für die beiden Kinder einen oder, falls notwendig, je einen Ergänzungspfleger zu bestellen, der sie für die Dauer ihrer Minderjährigkeit bei der Wahrnehmung ihrer Befugnisse als Kommanditisten vertreten soll. Diesen Antrag hat das Vormundschaftsgericht abgelehnt. Das Landgericht hat die hiergegen eingelegte Beschwerde zurückgewiesen. Das Oberlandesgericht Hamm möchte die weitere Beschwerde des Vaters zurückweisen, sieht sich hieran aber durch auf weitere Beschwerde ergangene Entscheidungen der Oberlandesgerichte Frankfurt (Main ) vom 24. September 1973 - 20 W 643/73 (OLGZ 1973, 429 = NJV 1973, 2113) und Hamburg vom 22. Januar 1974 - 2 W 123 u. 124/73 ( Rpfleger 1974, 154) gehindert und hat die Sache deshalb dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt (Beschl. v. 22.3.74 - 15 W 174/73, DB 1974, 815).

II.

Die Voraussetzungen für eine Vorlage nach § 28 Abs. 2 FGG sind gegeben. In den vorgenannten Entscheidungen haben die Oberlandesgerichte Frankfurt (Main) und Hamburg die Ansicht vertreten, wenn minderjährige Kinder als Kommanditisten an einer Familiengesellschaft beteiligt sind, sei ihnen unabhängig davon, inwieweit ihnen im Einzelfall Gesellschafterrechte zustünden und bei deren Wahrnehmung eine Vertretung durch die Eltern tatsächlich in Betracht komme oder unzulässig sei, schon mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB ein Ergänzungspfleger zu bestellen. Hiervon würde das vorlegende Gericht bei Zurückweisung der weiteren Beschwerde abweichen.

III.

In der Sache teilt der Senat im Ergebnis die Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm.

Nach § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erhält ein Minderjähriger für Angelegenheiten, an deren Besorgung die Eltern oder der Vormund verhindert sind, einen Pfleger. Wie das vorlegende Gericht zutreffend ausgeführt hat, setzt diese Vorschrift neben einer tatsächlichen oder rechtlichen Verhinderung des gesetzlichen Vertreters ein Bedürfnis für die Anordnung der Pflegschaft voraus, das durch einen gegenwärtigen konkreten Anlaß begründet sein muß (Soergel/Germer, BGB 10. Aufl. § 1909 Bem. 16 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall zur Zeit nicht gegeben.

1.

Eine konkrete rechtliche Verhinderung der Eltern, die Kinder in deren Rechtsstellung als Kommanditisten zu vertreten, könnte sich hier allenfalls aus dem Verbot des Selbstkontrahierens (§§ 1629, 1795, 181 BGB) in Verbindung mit der gesellschaftsrechtlichen Lage nach Gesetz und Gesellschaftsvertrag ergeben. Sie ist bei einer Familiengesellschaft wie der vorliegenden unter gewöhnlichen Umständen zu verneinen.

a)

Rein tatsächliche Handlungen, wie hier die Einsichtnahme in den vom persönlich haftenden Gesellschafter zuzustellenden Jahresabschluß mit Prüfungsbericht (§ 6 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags), scheiden für eine Anwendung des § 181 BGB schon begrifflich aus, weil sie nicht als Rechtsgeschäfte im Sinne dieser Vorschrift anzusprechen sind. Ferner ist der geschäftsführende Gesellschafter auch bei rechtsgeschäftlichen Tätigkeiten von der Vertretung eines anderen Gesellschafters dann nicht ausgeschlossen, wenn er lediglich eine Verbindlichkeit erfüllt, wie es z.B. bei der Gutschrift eines den Kommanditisten zustehenden Gewinnanteils der Fall ist (M. Nagel, Familiengesellschaften und elterliche Gewalt, 1968 S. 122 ff; Priester, DB 1974, 273, 275; Flume, DB 1973, 786, 794).

b)

Nach der Rechtsprechung des Senats ist allerdings ein Gesellschafter durch § 181 BGB gehindert, an einer Änderung des Gesellschaftsvertrags im eigenen Namen und zugleich als Vertreter eines anderen Gesellschafters mitzuwirken, soweit er damit nicht ausschließlich einer Rechtspflicht nachkommt (Urt. v. 26.1.61 - II ZR 240/59, LM HGB § 138 Nr. 8). Die Vertragsänderung ist aber ein Tatbestand, der aus dem Rahmen der Geschäftsführung und der laufenden gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten herausfällt und die Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses berührt. Solche Ausnahmetatbestände können nach der zutreffenden Ansicht des vorlegenden Gerichts erst dann einen gesetzlichen Grund für die Pflegerbestellung bilden, wenn sie wirklich eintreten.

c)

Dagegen kommt hier eine rechtsgeschäftliche Mitwirkung der Kinder in Angelegenheiten der Gesellschaft, die sich nicht in dem Bewirken oder Annehmen einer geschuldeten Leistung erschöpft, insofern in Betracht, als sie nach § 6 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags den Abschlußprüfer im Einvernehmen mit dem Vater als dem persönlich haftenden Gesellschafter bestellen. Das Berufungsgericht meint, auch wenn diese Mitwirkung rechtsgeschäftlicher Art sei, handele es sich bei ihr um einen so minimalen Bereich der den Kommanditisten zustehenden Befugnisse, daß sie allein das Bedürfnis für eine sogenannte Dauerpflegschaft nicht zu begründen vermöge. In Betracht komme vielmehr nur eine aus gegebenem Anlaß anzuordnende, auf die Prüferbestellung beschränkte Einzelpflegschaft, die bei Einigung für einen längeren Zeitraum nicht einmal jedes Jahr erforderlich sei. Es kann auf sich beruhen, ob diese Begründung schon die Ablehnung der beantragten Pflegschaft trägt. Im Ergebnis stimmt der Senat dem vorlegenden Gericht auch in diesem Punkt zu, wobei unterstellt werden kann, daß die Bestimmung des Abschlußprüfers im Wege eines Gesellschafterbeschlusses herbeizuführen ist. Denn soweit die Gesellschafter im Rahmen des bestehenden Gesellschaftsvertrags über Maßnahmen der Geschäftsführung oder sonstige gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten beschließen, unterliegt ihre Stimmabgabe im allgemeinen nicht dem Verbot von Insichgeschäften.

Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung läßt sich die Anwendbarkeit des § 181 BGB auf Gesellschafterbeschlüsse nicht einfach damit begründen, daß der Beschluß oder die Stimmabgabe des einzelnen Gesellschafters eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist, die - jedenfalls bei der Personengesellschaft - den anderen Gesellschaftern zugehen muß (vgl. L. Schmidt, FinRdsch 1974, 485, 495; Klamroth, BB 1974, 160, 161 f; Winkler, ZGR 1973, 177, 213; Wiedemann, JZ 1970, 291 ff; Nagel a.a.O., 105 ff, 118; zur rechtlichen Einordnung der Stimmabgabe vgl. auch Fischer, Großkomm. HGB 3. Aufl. § 119 Anm. 3, 26 m.w.N.). Denn für die Auslegung des § 181 BGB sind nicht allein formalrechtliche oder konstruktive Überlegungen, sondern auch wertende Gesichtspunkte maßgebend (vgl. zuletzt BGHZ 64, 72, 76; Urt. d. Sen. v. 29.3.73 - II ZR 139/70, LM GmbHG § 47 Nr. 20 zu 4). Ebenso treffen die Kritik an dem in früheren Entscheidungen des Senats verwendeten Begriff des "Sozialakts" und die Zweifel an seiner Brauchbarkeit als Abgrenzungsmerkmal nicht den Kern der Sache. Sie gehen daran vorbei, daß der mit diesem Begriff umschriebene Lebenssachverhalt sich nach der Willensrichtung der Beteiligten und der Interessenlage wesentlich von den Tatbeständen unterscheidet, die § 181 BGB bei dem Verbot von Rechtsgeschäften "mit sich" im Auge hat.

Bei einem Rechtsgeschäft der in § 181 BGB gemeinten Art stehen zwei oder mehr Personen typischerweise in der Rolle von Geschäftsgegnern, von denen jeder zu Lasten des ändern seine eigene Rechtsposition zu verschieben oder zu stärken trachtet, auf jeweils verschiedenen Seiten. So liegt es auch beim Abschluß oder der Änderung eines Gesellschaftsvertrags. Auch hier geht es zunächst nicht um die Zusammenarbeit im Rahmen einer vorhandenen Vertragsregelung, sondern darum, erst einmal unter Ausgleich der wechselseitigen Einzelinteressen eine Grundlage für diese Zusammenarbeit zu finden oder sie neu zu bestimmen, wobei sich jeder Beteiligte regelmäßig innerhalb der so zu schaffenden Vertragsordnung eine möglichst starke Rechtsstellung zu sichern sucht.

Demgegenüber ist bei einem gewöhnlichen Gesellschafterbeschluß das Ziel der verbandsinternen Willensbildung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 705 BGB nicht in der Austragung individueller Interessengegensätze zu sehen, deren Zusammentreffen in derselben Person § 181 BGB verhindern will, sondern in der Verfolgung des gemeinsamen Gesellschaftszwecks auf dein Boden der bestehenden Vertragsordnung. Darüber, wie das vom Gesellschaftszweck geprägte gleichgerichtete Interesse am Gedeihen der Gesellschaft am besten zu verwirklichen ist, mögen unterschiedliche Meinungen bestehen. Das beruht aber nicht typischerweise auf einem Widerstreit zwischen dem persönlichen Interesse des einzelnen und dem der anderen oder aller Gesellschafter, der mit einem Interessenkonflikt von der Art des in § 181 BGB vorausgesetzten vergleichbar wäre. Im Vordergrund steht vielmehr auch bei Uneinigkeit über den einzuschlagenden Weg das Zusammenwirken aller Gesellschafter zum gemeinschaftlichen Nutzen, zu dem sie sich im Gesellschaftsvertrag verbunden haben.

d)

Gewiß sind bei Entscheidungen in einer Gesellschaft auch Individualinteressen mit im Spiel, die sich nicht in allem mit den Belangen der Gesellschaft zu decken brauchen. Sie können unter Umständen einmal so überwiegen, daß eine am Wohl aller ausgerichtete sachgemäße Stimmabgabe nicht mehr gewährleistet erscheint. In besonders ausgeprägten Fällen des persönlichen Betroffenseins kann dies dazu führen, daß ein Gesellschafter, unabhängig von seiner Rechtsstellung als Vertreter eines anderen, schon kraft Gesellschaftsrechts vom Stimmrecht ausgeschlossen ist, so daß sich die Frage einer Anwendung des § 181 BGB gar nicht stellen kann (vgl. für die GmbH: § 47 Abs. 4 GmbHG; Urt. d. Sen. v. 24.1.74 - II ZR 65/72, LM GmbHG § 47 Nr. 21 m.w.N.; für die Personengesellschaft: §§ 113, 117, 127, 140, 141 HGB; § 712 Abs. 1 BGB; Hueck, Das Recht der oHG 4. Aufl. § 11 III 2). Im übrigen gilt, daß die Stimmabgabe eines Gesellschafters, der aus Selbstsucht das Gesellschaftsinteresse verletzt, unbeachtlich ist (Hueck, wie zuvor).

e)

Kommt hiernach der Schutzzweck des § 181 BGB bei gewöhnlichen Gesellschafterbeschlüssen im allgemeinen nicht zum Tragen, so ist darüber hinaus zu berücksichtigen, daß namentlich bei einer Personengesellschaft die gemeinschaftlichen Belange einer Anwendung dieser Bestimmung mit der Folge der Anordnung einer Dauerpflegschaft grundsätzlich entgegenstehen. Da hier das Gesellschaftsverhältnis in besonderem Maße auf dem Vertrauen der Gesellschafter zueinander beruht, brauchen die Gesellschafter die Mitwirkung Fremder in Gesellschaftsangelegenheiten in der Regel nicht zu dulden, sondern können verlangen, daß jeder sich persönlich um diese Angelegenheiten kümmert und vor allem auch sein Stimmrecht selbst wahrnimmt. Ausnahmen können sich bei persönlicher Verhinderung eines Gesellschafters aus der gesellschaftlichen Treuepflicht oder einer vorrangigen gesetzlichen Schutzvorschrift (z.B. § 1909 BGB, vgl. BGHZ 44, 98 ) ergeben, wobei die Auswahl des Vertreters nach Möglichkeit von der Rücksichtnahme auf die übrigen Gesellschafter bestimmt sein muß und deshalb in erster Linie an einen Mitgesellschafter oder nahen Angehörigen zu denken ist (vgl. Hueck a.a.O. § 11 II 3; Urt. d. Sen. v. 1.12.69 - II ZR 14/68, LM HGB § 109 Nr. 8). Diese durch die Eigenart des Gesellschaftsverhältnisses gebotene Rücksichtnahme würde außer acht gelassen, wenn in allen Gesellschaften, an denen Minderjährige zusammen mit einem Elternteil oder beiden Eltern beteiligt sind, auch unabhängig von einer konkreten Gefährdung der Kindesinteressen eine Dauerpflegschaft angeordnet werden müßte. Die hierdurch bedingte oder ermöglichte ständige Teilnahme eines Fremden an den gesellschaftlichen Angelegenheiten einschließlich solcher, bei denen kaufmännische Entscheidungen in Frage stehen, könnte zum Nachteil aller Gesellschafter - und damit auch des vertretenen - eine vertrauensvolle Zusammenarbeit, zumal in Familiengesellschaften, erschweren und sich unter Umständen lähmend auf Leben und Entwicklung der Gesellschaft auswirken (vgl. BGHZ 38, 26, 29 ).

f)

Eine Abwägung der Gesichtspunkte, die für die Auslegung des § 181 BGB im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Gegebenheiten bedeutsam sind, führt hiernach zu dem Ergebnis, daß bei Gesellschafterbeschlüssen über Maßnahmen der Geschäftsführung oder sonstige gemeinsame Gesellschaftsangelegenheiten, soweit sie sich auf dem Boden des geltenden Gesellschaftsvertrags bewegen, ein Gesellschafter grundsätzlich nicht gehindert ist, als Vertreter eines anderen Gesellschafters und zugleich im eigenen Namen zu stimmen. Ebenso ist aus den gleichen Gründen die Zustimmung zu einer Geschäftsführungsmaßnahme zu beurteilen, sofern man in ihr etwas anderes als einen Gesellschafterbeschluß sehen will (so Westermann, Hdb. d. Personengesellschaften I Rz. 270 gegen Hueck a.a.O. § 11 I).

Obwohl es für die vorliegende Entscheidung mit Rücksicht auf die besondere gesellschaftsvertragliche Regelung nicht darauf ankommt, erscheint ein Hinweis angebracht, daß dies entgegen den vom vorlegenden Gericht geäußerten Zweifeln auch für die (positive) Mitwirkung der Kommanditisten bei außergewöhnlichen Geschäften - wenn man eine solche mit der herrschenden Auffassung gemäß § 164 HGB für nötig hält (vgl. Schilling in Großkomm. HGB 3. Aufl. § 164 Anm. 5 m.w.N.) - zu gelten hat (vgl. für Beschlüsse nach § 116 Abs. 2 HGB: Fischer a.a.O. § 119 Anm. 5).

g)

Etwas anderes ergibt sich für die hier in Frage kommende Mitwirkung der Kommanditisten bei der Bestellung eines Abschlußprüfers auch nicht daraus, daß sich der zu prüfende Jahresabschluß auf die Gewinn- und Verlustverteilung auswirkt. Soweit sich der persönlich haftende Gesellschafter bei der Aufstellung von Bilanz und Gewinn- und Verlußtrechnung im Rahmen des Gesellschaftsvertrags und der Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung hält, übt er lediglich seine allgemeine Geschäftsführungsbefugnis aus (Schilling a.a.O. § 167 Anm. 2). Will er hingegen darüber hinaus in die Rechte der Kommanditisten nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz eingreifen, so ist er auf eine Vertragsänderung angewiesen, bei der dann allerdings eine auf diesen Tatbestand beschränkte Pflegschaftsanordnung notwendig wird.

2.

Scheidet somit § 181 BGB als Vertretungshindernis im Sinne des § 1909 BGB im vorliegenden Fall aus, so läßt sich eine Anwendung dieser Bestimmung (entgegen Oberloskamp, FamRZ 1974, 296, 298 ff) auch nicht mit einer allgemeinen Interessenabwägung anhand des Gesellschaftsvertrags rechtfertigen. Tritt tatsächlich einmal im Verhältnis zwischen einem minderjährigen Gesellschafter und seinem ebenfalls als Gesellschafter beteiligten gesetzlichen Vertreter ein Interessenwiderstreit auf und ist er so stark, daß zu befürchten ist, der Vertreter könnte aus Eigennutz die von ihm pflichtgemäß wahrzunehmenden Gesellschafterinteressen und sonstigen Belange des Kindes vernachlässigen, so bleibt immer der Weg, über eine Entziehung der Vertretung nach §§ 1629, 1796 BGB aus gegebenem Anlaß eine Ergänzungspflegschaft gemäß § 1909 BGB herbeizuführen. Die Anordnung einer Dauerpflegschaft läßt sich jedoch mit einem solchen nur von Fall zu Fall zu beurteilenden Bedürfnis nicht begründen. Denn die bloße Möglichkeit eines Interessenkonflikts bedeutet weder ein tatsächliches oder rechtliches Hindernis im Sinne des § 1909 BGB, noch ist sie schon ein ausreichender Grund für die Entziehung der Vertretungsmacht. Eine "Beobachtungspflegschaft" ist unzulässig (Priester a.a.O., 274 f; Soergel/Germer a.a.O. § 1909 Bem. 16 m.w.N.). Auch erlaubt das Gesetz nicht die Bestellung eines Pflegers allein zur Prüfung, ob der gesetzliche Vertreter die Rechte des Kindes - z.B. hier auf seinen Gewinnanteil - pflichtgemäß wahrnimmt oder ob es etwa im Interesse des Kindes notwendig ist, gegen ihn vorzugehen (so für die Anfechtung der Ehelichkeit: BGH, Beschl. v. 27.11.74 - IV ZB 42/73, NJW 1975, 345 mit zahlreichen Nachw. auch zur Vermögenssorge). Bei einer Gesellschaft sind angesichts des gewöhnlich gleichlaufenden Interesses an deren Gedeihen im allgemeinen weder ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Vertreter und Vertretenem noch die ständige Gefahr eines hierdurch ausgelösten Stimmrechtsmißbrauchs durch den Vertreter vorauszusetzen. Bei der elterlichen Vertretung kommt hinzu, daß der Gesetzgeber die Eltern als die natürlichen Verwalter der Vermögensinteressen ihrer Kinder betrachtet (§ 1626 Abs BGB), also einen deren Wohl gefährdenden Interessenwiderstreit nicht als die Regel ansieht.

3.

Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts können unter Umständen schon ernste Zweifel an der Vertretungsbefugnis der Eltern mindestens mit deren Einverständnis zur Anordnung einer Ergänzungspflegschaft nach § 1909 BGB führen. Solche Zweifel entfallen aber, nachdem im Wege des § 28 Abs. 2 FGG durch die vorliegende Entscheidung für die Praxis eine Klärung herbeigeführt worden ist.

4.

Mit seiner zu § 181 BGB vertretenen Auffassung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu dem unter I erwähnten Urteil des Bundesfinanzhofs. In diesem Urteil ist zwar entschieden, daß minderjährige Kinder, die Mitglieder einer aus ihnen und dem Vater bestehenden Personengesellschaft werden, als Mitunternehmer im Sinne des § 15 Nr. 2 EStG regelmäßig nur anzuerkennen sind, wenn sie für die Dauer ihrer Minderjährigkeit und ihrer Mitgliedschaft nach § 1909 BGB einen Ergänzungspfleger haben (ebenso Urt. d. BFH mit gleichem Datum - 1.2.73 - IV R 49/68, BStBl 1973 II 307 = DB 1973, 699; zur Diskussion über diese Rechtsprechung vgl. Priester a.a.O.; Oberloskamp a.a.O.; Schmidt a.a.O., 459 f; jeweils m.w.N.). Dabei hat der Bundesfinanzhof aber zu der Frage, inwieweit auf Gesellschafterbeschlüsse § 181 BGB anzuwenden und aus diesem Grund für minderjährige Gesellschafter eine Dauerpflegschaft anzuordnen ist, nicht abschließend Stellung genommen, sondern sie nur als zweifelhaft bezeichnet.

Der Senat vermag auch nicht der Auffassung der Oberlandesgerichte Frankfurt (Main) und Hamburg (a.a.O., vgl. oben zu I; vgl. ferner OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.1.74 - 3 W 161/73 ) zu folgen, schon die steuerlichen Vorteile, die den Eltern minderjähriger Kommanditisten durch die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs zu entgehen drohen - wobei nicht nur an den Erwerb von Kommanditanteilen durch elterliche Schenkung zu denken ist - könnten ein Bedürfnis für die Anordnung einer Dauerpflegschaft begründen. Drohende wirtschaftliche Nachteile können nach den zutreffenden Ausführungen des vorlegenden Gerichts das gesetzliche Erfordernis einer konkreten Verhinderung des gesetzlichen Vertreters nicht ersetzen.

IV.

Demnach haben die Vorinstanzen mit Recht die Anordnung einer Dauerpflegschaft abgelehnt.