Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.11.1974, Az.: IV ZB 42/73

1.

Die Ehe der Eheleute Otto und Maria S. ist aus dem alleinigen Verschulden der Ehefrau rechtskräftig geschieden worden. Nach der Ehescheidung hat das Vormundschaftsgericht die elterliche Gewalt über das während der Ehe geborene Kind Tamara S. dem geschiedenen Ehemann Otto S. übertragen.

Kurze Zeit darauf teilte Frau Maria S. dem Vormundschaftsgericht mit, ihr geschiedener Ehemann sei nicht der leibliche Vater des Kindes Tamara. Dieses stamme von einem anderen Manne ab, mit dem sie während der Empfängniszeit die Ehe gebrochen habe. Sie bat, dem Kind für die Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage einen Ergänzungspfleger zu bestellen. Der geschiedene Ehemann wandte sich gegen das Begehren der Mutter.

Der Rechtspfleger des Amtsgerichts Kempen hat durch Beschluß vom 16. Oktober 1972 für das Kind eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis "Vertretung des Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozeß" angeordnet und das Kreisjugendamt K. zum Pfleger bestellt.

Auf die Erinnerung des Vaters hat der Vormundschaftsrichter des Amtsgerichts Kempen durch Beschluß vom 18. November 1972 den Beschluß des Rechtspflegers abgeändert und den Antrag der Mutter auf Anordnung einer Ergänzungspflegschaft zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß hat sich die Mutter mit der Beschwerde gewandt. In diesem Zeitpunkt hat sie erstmals den angeblichen Erzeuger des Kindes namhaft gemacht.

Das Landgericht Krefeld hat durch Beschluß vom 25. April 1973 die Beschwerde der Mutter als unbegründet zurückgewiesen.

Gegen diesen Beschluß richtet sich die weitere Beschwerde der Mutter, um deren Zurückweisung der Vater Otto S. bittet.

2.

Das Oberlandesgericht möchte die Begründetheit der weiteren Beschwerde bejahen. Nach seiner Auffassung hängt die Entscheidung über das Rechtsmittel von der Frage ab, unter welchen Voraussetzungen einem ehelichen Vater, dem die elterliche Gewalt allein zusteht, die Vertretung des Kindes bei der Entscheidung, ob dieses eine Ehelichkeitsanfechtungsklage erheben soll, gemäß §§ 1626 Abs. 2 Satz 2, 1796 BGB zu entziehen ist. Das vorlegende Oberlandesgericht nimmt an, dem als Vater geltenden Manne müsse in aller Regel die Vertretung des Kindes in dieser Angelegenheit entzogen werden, wenn das Vormundschaftsgericht von einem Sachverhalt erfahre, der die nichteheliche Abstammung eines als ehelich geltenden Kindes als möglich erscheinen lasse, der Mann aber die wahre Abstammung des Kindes nicht geklärt haben wolle. Der in § 1796 Abs. 2 BGB vorausgesetzte erhebliche Gegensatz zwischen den Interessen des Kindes und denen des Inhabers der elterlichen Gewalt sei bereits deshalb stets zu bejahen, weil auf der einen Seite das Kind ein elementares Interesse daran habe, seine blutsmäßige Abstammung geklärt zu sehen, auf der anderen Seite aber der als Vater geltende Mann sich entschlossen habe, von seinem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Anläßlich der dann gebotenen Anordnung einer Ergänzungspflegschaft sei nicht zu prüfen, ob unter den besonderen Umständen des Falles eine Anfechtung der Ehelichkeit den Interessen des Kindes am besten gerecht werde; eine umfassende Prüfung dieser Frage habe das Vormundschaftsgericht erst vor Erteilung der nach § 1597 Abs. 1 BGB erforderlichen Genehmigung der Ehelichkeitsanfechtung vorzunehmen. Das vorlegende Oberlandesgericht möchte aus diesen Gründen dem Rechtsmittel stattgeben. Es sieht sich jedoch an einer solchen Entscheidung durch auf weitere Beschwerden ergangene Entscheidungen des Kammergerichts (NJW 1966, 1320), des Oberlandesgerichts Frankfurt (FamRZ 1969, 106) und des Oberlandesgerichts Oldenburg (Niedersächsische Rechtspflege 1969, 104) gehindert. Es hat deshalb gemäß § 28 Abs. 2 FGG die Sache dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

3.

Die Vorlage ist zulässig. In den vorstehend genannten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen wird die Auffassung vertreten, die der Anordnung einer Ergänzungspflegschaft vorangehende Entziehung der Vertretungsmacht nach § 1796 BGB komme nur in Betracht, wenn nach umfassender Aufklärung und Würdigung aller Umstände des Einzelfalles ein erheblicher Interessengegensatz festgestellt werden könne. Die Feststellung eines konkreten Interessenwiderstreits im Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB werde nicht entbehrlich durch die später bei der Erteilung der Genehmigung nach § 1597 Abs. 1 BGB vorzunehmende Prüfung, ob die Anfechtung dem Wohle des Kindes diene. Das Interesse des Kindes an der Klärung seiner blutsmäßigen Abstammung allein rechtfertige nicht die Annahme eines erheblichen Interessengegensatzes. Von diesen Entscheidungen weicht das vorlegende Oberlandesgericht in seiner Auslegung des § 1796 BGB ab. Es war daher nach § 28 Abs. 2 FGG zur Vorlage verpflichtet.

4.

Die formgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 27, 29 Abs. 1, 57 Abs. 1 Nr. 3 FGG).

Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts, durch die die zulässige Beschwerde der Mutter gegen den Beschluß des Amtsgerichts zurückgewiesen worden ist, beruht nicht auf einer Verletzung des Gesetzes.

Zutreffend geht das Landgericht davon aus, daß der Vater das Kind in einem Ehelichkeitsanfechtungsprozeß nicht vertreten könne, da die Anfechtungsklage des Kindes gegen ihn zu richten sei. Es ist prozeßrechtlich nicht möglich, einen Prozeß mit sich selbst, sei es auch als Vertreter eines anderen, zu führen (RGZ 66, 240, 242; Stein/Jonas/Pohle, ZPO 19. Aufl. Vorbem. vor § 50 Anm. IV; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 31. Aufl. § 51 Anm. 2 A). Für die Vertretung des Kindes im Prozeß hält das Landgericht daher eine Pflegerbestellung nach § 1909 BGB für geboten. Nach seiner Auffassung beschränkt sich jedoch die rechtliche Verhinderung des Vaters allein auf das Prozeßrechtsverhältnis. Entscheidungen, die außerhalb des Rechtsstreits zu treffen seien, könne der Vater selbst treffen, wenn sie kein Rechtsgeschäft darstellten. Hierzu gehöre auch die Entscheidung, ob eine Anfechtungsklage erhoben werden solle. Damit folgt das Landgericht einer Entscheidung des Kammergerichts (NJV 1966, 1320), der sich das Oberlandesgericht Frankfurt (FamRZ 1969, 106) und das Oberlandesgericht Oldenburg (Niedersächsische Rechtspflege 1969, 104) angeschlossen haben. Danach ist vor der Erhebung einer Ehelichkeitsanfechtungsklage namens des Kindes zu entscheiden, ob die Klage überhaupt erhoben werden soll. Diese dem Gebiet der Personensorge angehörende Entscheidung stehe nach § 1626 Abs. 2 BGB dem Inhaber der elterlichen Gewalt zu. Als solcher sei der Vater von ihr nicht kraft Gesetzes ausgeschlossen, obwohl er der potentielle Prozeßgegner sei. Diese Entscheidung sei nämlich kein Teil des Rechtsstreits und auch kein Rechtsgeschäft mit dem Kinde im Sinne des § 181 BGB. Sie gehöre auch nicht zu den in § 1629 Abs. 2 Satz 1 und § 1795 Abs. 1 BGB genannten Handlungen. Die Entschließung sei allerdings eine Angelegenheit, in der das Interesse des Kindes zu dem des Vaters möglicherweise in einem erheblichen Gegensatz stehe. Ein solcher Gegensatz schließe aber die Vertretung des Kindes durch den Vater nicht kraft Gesetzes aus. Er könne nur nach den §§ 1629 Abs. 2 Satz 2, 1796 BGB dem Vormundschaftsgericht Veranlassung geben, dem Vater die Vertretung in dieser Angelegenheit zu entziehen. Der Vater sei mithin im Sinne des § 1909 Abs. 1 Satz 1 BGB erst dann rechtlich verhindert, die Bestellung eines Pflegers also erst statthaft, wenn das Vormundschaftsgericht zuvor festgestellt habe, daß bei der Entschließung, ob die Klage erhoben werden solle, zwischen dem Vater und dem Kinde ein erheblicher Interessengegensatz im Sinne des § 1796 Abs. 2 BGB bestehe, und ihm deshalb die Vertretung in dieser Angelegenheit entziehe. Das Vorliegen eines solchen erheblichen Interessengegensatzes hat das Landgericht im vorliegenden Falle verneint.

Die dargelegte Rechtsauffassung ist schon bisher vom Kammergericht (seit 1906) und vom Bayerischen Obersten Landesgericht in ständiger Rechtsprechung zu dem gleichgelagerten Problem, wem die Entscheidung über die Geltendmachung von Pflichtteils-, Schadensersatz- und Unterhaltsansprüchen des Kindes gegen den elterlichen Gewalthaber zustehe, vertreten worden (KG, KGJ 31, A 10; OLG 14, 273; 18, 305; 34, 262 f; JW 1936, 2748; 1937, 2205; 1938, 1168; EJF A I 1 Nr. 1; BayObLG, JFG 3, 57, 59; BayObLG 16, 114, 115; 1963, 163, 133 f). Dieser Auffassung sind außerdem noch das OLG Hamburg (JW 1931, 1381) und das OLG Hamm (FamRZ 1969, 660; 1974, 31, 32 f) beigetreten. Sie hat auch im Schrifttum vorwiegend Billigung gefunden (Staudinger/Donau, BGB 10./11. Aufl. § 1626 Rn. 69; Staudinger/Engler, a.a.O. § 1795 Rn. 2 c; § 1909 Rn. 6; Soergel/Siebert/Schultze-v. Lasaulx, BGB 10. Aufl. § 181 Rn. 15; Soergel/Siebert/Lange, a.a.O. § 1629 Rn. 26; Erman/Bronke, BGB 5. Aufl. § 1629 Rn. 21; Erman/Hefermehl, a.a.O. § 1909 Rn. 4, 10; Beitzke, Familienrecht, 17. Aufl. S. 203; Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 2. Aufl. S. 490 f, 479 f; Kipp/Wolff, Familienrecht, 6. Bearb. § 116 III 4 c; Jansen, FGG 2. Aufl. § 37 Rn. 3; widersprüchlich Dolle, Familienrecht, Bd. 2 1965: zustimmend S. 207 F.n. 25, S. 209 F.n. 40, a. M. betreffend Ehelichkeitsanfechtung S. 88). Nicht gefolgt sind dieser Rechtsprechung im Schrifttum Schlegelberger (FGG 7. Aufl. § 37 Anm. 1), Palandt/Diederichsen (BGB 33. Aufl. § 1597 Anm. 2 a), Massfeller (Familienrecht für Standesbeamte, 2. Aufl. Bd. 1 § 1597 Anm. 4) sowie im älteren Schrifttum Levis (ZBlFG XI, 685, 694 f) und Josef (ZBlJR V, 85 ff).

Entscheidungen des Bundesgerichtshofes über diese Rechtsfrage sind bisher nicht ergangen. Das vorlegende Oberlandesgericht weist zutreffend darauf hin, daß die in NJW 1955, 217 veröffentlichte Entscheidung des Bundesgerichtshofes, auf die sich das Kammergericht (NJV 1966, 1320, 1322) berufen hat, nicht einschlägig ist. Sie betraf einen Fall, in dem die Mutter allein gesetzliche Vertreterin des Kindes war, das von dem Vater Unterhalt verlangte.

Der Senat schließt sich der in Rechtsprechung und Literatur zu dieser Frage überwiegend vertretenen Auffassung an.

Die Entscheidung darüber, ob die Ehelichkeit eines Kindes angefochten werden soll, gehört dem Gebiet der Personensorge an (KG, JR 1962, 264) und steht daher grundsätzlich dem Inhaber der elterlichen Gewalt zu (§ 1626 Abs. 2 BGB). Sie ist weder ein Rechtsgeschäft mit dem Kind im Sinne von § 181 BGB noch ein Teil eines solchen Rechtsgeschäftes. Sie kann auch nicht als Teil eines Rechtsstreits zwischen dem Kind und dem als Vater geltenden Mann angesehen werden, zumal zum Zeitpunkt der Entschließung noch nicht einmal feststeht, ob ein solcher Rechtsstreit überhaupt geführt wird. Der als Vater geltende Mann, dem die elterliche Gewalt allein zusteht, ist daher nicht kraft Gesetzes von der Entscheidung darüber ausgeschlossen, ob die Ehelichkeit des Kindes angefochten werden soll. Danach stellt die Bestellung eines Pflegers für eine solche Entscheidung eine Einschränkung des Personensorgerechts dar, die nach § 1629 Abs. 2. Satz 2 BGB in Verbindung mit § 1796 Abs. 2 BGB nur erfolgen soll, wenn das Interesse des Kindes zu dem Interesse des als Vater geltenden Mannes in erheblichem Gegensatz steht. Die Auffassung der von der herrschenden Meinung abweichenden Autoren, das Vormundschaftsgericht habe grundsätzlich einen Pfleger zu bestellen, wenn ein Sachverhalt zu seiner Kenntnis gelange, der ein Anfechtungsrecht des Kindes begründen könne, ist daher mit der gesetzlichen Regelung in §§ 1629, 1796 BGB nicht vereinbar.

Das hat das vorlegende Oberlandesgericht nicht verkannt. Nach seiner Auffassung muß jedoch dem als Vater geltenden Mann in aller Regel die Vertretung des Kindes bei der Entscheidung, ob dieses eine Ehelichkeitsanfechtungsklage erheben soll, gemäß §§ 1626 Abs. 2 Satz 2, 1796 BGB entzogen werden, wenn auf Grund bestimmter Anhaltspunkte die nichteheliche Abstammung des Kindes als möglich erscheint, der Vater aber die wahre Abstammung des Kindes nicht geklärt haben will. Das Oberlandesgericht meint, der vom Gesetz vorausgesetzte erhebliche Gegensatz zwischen den Interessen des Kindes und denen des Inhabers der elterlichen Gewalt sei bereits deshalb zu bejahen, weil auf der einen Seite das Kind ein elementares Interesse daran habe, seine (blutsmäßige) Abstammung geklärt zu sehen, auf der anderen Seite sich aber der als Vater geltende Mann entschlossen habe, von seinem Anfechtungsrecht keinen Gebrauch zu machen. Der Gesetzgeber habe sich gerade wegen des in solchen Fällen immer gegebenen erheblichen Interessengegensatzes entschlossen, dem Kind ein eigenes, vom Willen des als Vater geltenden Mannes unabhängiges Anfechtungsrecht zu gewähren. Dieser Rechtsauffassung kann nicht gefolgt werden.

Nicht gerechtfertigt ist zunächst die Annahme, der Gesetzgeber sei von einem in solchen Fällen stets gegebenen erheblichen Interessengegensatz zwischen Vater und Kind ausgegangen. Insbesondere die Gesetzesmaterialien geben für diese Auffassung keinen Anhaltspunkt. Die amtliche Begründung (Deutscher Bundestag, 3. Wahlperiode, Drucks. 530) spricht vielmehr gegen die Annahme, der Gesetzgeber habe in solchen Fällen das Vorliegen eines erheblichen Interessengegensatzes als Regelfall angesehen. In ihr ist auf Seite 14/15 ausgeführt:

Den Interessen des Kindes kann die Anfechtung seiner Ehelichkeit im Einzelfall mehr entsprechen als die Aufrechterhaltung familienrechtlicher Beziehungen zu einem Mann, mit dem es nicht durch die Bande des Blutes verbunden ist; denn das Rind erlangt durch die Änderung seines Personenstandes einen Unterhaltsanspruch gegen seinen Erzeuger und wird, wenn seine wirklichen Eltern einander heiraten, ihr eheliches Kind. ...

Durch das Erfordernis der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung wird vermieden, daß Anfechtungsklagen erhoben werden, die nicht im Interesse des Kindes liegen.

Der Gesetzgeber ist demnach von der zutreffenden Erkenntnis ausgegangen, daß die Anfechtung der Ehelichkeit durchaus nicht immer im Interesse des Kindes liegt und daher ein Interessengegensatz zwischen dem Kind und dem als Vater geltenden Mann, der die Ehelichkeit des Kindes nicht anfechten will, nicht den Regelfall darstellt. Auch in der Rechtsprechung hat sich die Auffassung durchgesetzt, daß ein solcher Interessengegensatz nicht stets gegeben ist. Zwar hat das Kammergericht in DJ 1935, 1150 ausgesprochen, in dieser Frage sei maßgebend in erster Linie das Interesse des Kindes an der Feststellung, welcher Sippe es angehöre; alle anderen Gesichtspunkte (eine Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse sowie der Verlust der Ehelichkeit) hätten hierbei zurückzutreten. Das Kammergericht hat jedoch inzwischen ausdrücklich betont, die damals vertretene Auffassung könne heute keine Geltung mehr beanspruchen (KG, NJW 1966, 1320, 1321/1322). Auch andere Oberlandesgerichte haben ausgesprochen, daß das Interesse des Kindes an einer Klärung seiner Abstammung allein nicht genüge, um einen erheblichen Interessengegensatz anzunehmen und dem Vater die Vertretungsmacht zu entziehen (OLG Oldenburg, Niedersächs. Rpfl. 1970, 176; OLG Frankfurt, FamRZ 1969, 106). Zuvor hatte schon das Bayerische Oberste Landesgericht (JZ 1962, 442) betont, die Bedeutung der Bande des Blutes für die Bildung einer Familiengemeinschaft und für die Entwicklung eines echten Vater-Kind-Verhältnisses dürfe nicht überschätzt werden. Auch der Bundesgerichtshof hat in BGHZ 23, 1, 6 ausgesprochen, daß auch nach heutiger Auffassung die Klärung der Abstammung eines Menschen von erheblicher Bedeutung sein kann, es jedoch nicht stets unerträglich erscheint, wenn ein Kind die Rechtsstellung eines ehelichen behält, obwohl es nicht von dem als sein Vater geltenden Mann gezeugt ist. Dieser am Kindeswohl orientierten Auffassung ist zuzustimmen. Sie lehnt zu Recht eine Überbewertung des Blutsbandes in seiner Bedeutung für die Bildung und Verwirklichung einer Familiengemeinschaft ab und steht damit in Übereinstimmung mit der Erkenntnis, daß den Interessen des Kindes durch ein Verbleiben in der Familiengemeinschaft mit dem als sein Vater geltenden Mann mehr gedient sein kann als durch Klärung seiner wirklichen Abstammung. Eine teilweise Entziehung der Vertretungsmacht des als Vater des Kindes geltenden Mannes durch Bestellung eines Pflegers darf daher nur erfolgen, wenn seine Entschließung, die Ehelichkeit nicht anzufechten, angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalles zu dem Interesse des Kindes in einem erheblichen Gegensatz steht.

Das Beschwerdegericht hat seiher Entscheidung diese Rechtsauffassung zugrunde gelegt. Da das Vormundschaftsgericht nach freiem Ermessen zu entscheiden hat, ob ein erheblicher Interessengegensatz vorliegt, kann die weitere Beschwerde nur darauf gestützt werden, daß das Vormundschaftsgericht den Spielraum des ihm eingeräumten Ermessens überschritten oder den Begriff des erheblichen Interessengegensatzes verkannt habe (Staudinger/Donau, BGB 10./11. Aufl., § 1606 Rdn. 73). Insoweit ist im vorliegenden Falle die Entscheidung des Beschwerdegerichts rechtlich nicht zu beanstanden. Nach seinen Feststellungen lebt das Kind bei dem Vater in geordneten Verhältnissen, es ist ein Glied seiner Familie. Sein Unterhalt ist gesichert. Demgegenüber ist eine Eheschließung der Mutter mit dem angeblichen Erzeuger des Kindes, der verheiratet ist, nicht zu erwarten. Es ist außerdem fraglich, ob und inwieweit der angebliche Erzeuger seinen Unterhaltsverpflichtungen regelmäßig nachkommen würde.

Das Beschwerdegericht nimmt mit Rücksicht auf diese Umstände an, das Kind käme im Falle einer erfolgreichen Anfechtung der Ehelichkeit aus einer familiären Umwelt, die geordnet und gesichert erscheint, in eine Ungewisse Lage. Gegenüber diesem Nachteil trete das Interesse des Kindes, derzeit seine Abstammung feststellen zu lassen, völlig in den Hintergrund.

Das Beschwerdegericht hat alle für die Prüfung eines etwaigen Interessengegensatzes erheblichen Umstände berücksichtigt. Es hat einen erheblichen Interessengegensatz verneint. Seine zu dieser Entscheidung führenden Erwägungen lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Eine Berücksichtigung der Interessen der Mutter ist im Rahmen der § 1796 BGB gebotenen Interessenprüfung nicht möglich. Die weitere Beschwerde war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die außergerichtelichen Kosten beruht auf § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG.