Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.03.1992, Az.: I ZR 122/90
„Pajero“

Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Erfolglos rügt die Revision, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 551 Nr. 1 ZPO), da es seine Entscheidung nicht in der Besetzung gefällt habe, in welcher es die mündliche Verhandlung und die Beweisaufnahme durchgeführt habe, sondern in der durch die Änderung des Geschäftsverteilungsplans für das Jahr 1990 bedingten Besetzung, wonach an die Stelle des Richters Dr. H. der Richter Dr. W. getreten sei.

Der Ansicht der Revision, § 309 ZPO, wonach das Urteil nur von den Richtern gefällt werden kann, welche an der dem Urteil zugrundeliegenden Verhandlung teilgenommen haben, gelte auch für den Fall der Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, wenn nach einer mündlichen Verhandlung in das schriftliche Verfahren übergegangen werde, kann nicht beigetreten werden. Die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ist von den Richtern zu fällen, welche durch die Geschäftsverteilung als gesetzliche Richter (Art. 101 GG, § 21 e, 21 g GVG) zu dem für die Entscheidungsfindung maßgeblichen Zeitpunkt (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 22.12.1967 - V ZR 114/64, MDR 1968, 314) bestimmt sind. Das waren, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, die das Berufungsurteil unterzeichnenden Richter.

§ 309 ZPO findet auf die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO, auch wenn eine mündliche Verhandlung voraufgegangen ist, keine (entsprechende) Anwendung (h.M., BGHZ 11, 27, 28, 29 f.; BGH, Urt. v. 22.12.1967 - V ZR 114/64, MDR 1968, 314; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl. § 309 Rdn. 17;

§ 128 Rdn. 97; Baumbach/Lauterbach/ Albers/Hartmann, ZPO, 50. Aufl. § 309 Anm. 1; Zöller/ Stephan, ZPO, 17. Aufl. § 309 Rdn. 6; vgl. auch BGH, Beschl. v. 8.4.1987 - I ZB 4/86, GRUR 1987, 515 = NJW-RR 1987, 1147 f. - Richterwechsel III zu § 93 Abs. 3 PatG).

Der Grundsatz der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit, wie er

§ 309 ZPO zugrunde liegt, wird bei einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren durch einen in der Besetzung geänderten Spruchkörper insoweit durchbrochen, als mündlicher Vortrag, der in Schriftsätzen keinen Niederschlag gefunden hat, keine Berücksichtigung findet (Johannsen Anm. zu BGHZ 11, 28 in LM Nr. 2/3 zu § 128 ZPO; Stein/Jonas/Leipold aaO., § 128 Rdn. 97). Schriftsätzlich nicht festgehaltener mündlicher Vortrag kann in eine Entscheidung nur dann Eingang finden, wenn sie von den Richtern getroffen wird, die an der mündlichen Verhandlung teilgenommen haben, was auch gilt, wenn im schriftlichen Verfahren entschieden wird (BGH, Urt. v. 3.3.1956 - IV ZR 301/55, MDR 1956, 473, 474) [BGH 03.03.1956 - IV ZR 301/55]. Ändert sich die Besetzung des Spruchkörpers, kann der lediglich mündlich gehaltene Vortrag keinen Eingang in die Entscheidung finden. Diese verfahrensrechtliche Folge verwehrt es entgegen der Ansicht der Revision und einzelnen Stimmen in der Literatur (Auernhammer, ZZP 67 (1954), S. 256, 262; vgl. auch Krause MDR 1982, 184 f.) nicht, daß die für den Zeitpunkt der Entscheidung bestimmten gesetzlichen Richter im schriftlichen Verfahren entscheiden. Diese Zusammensetzung des Spruchkörpers ist die vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts, weshalb der absolute Revisionsgrund des § 551 Nr. 1 ZPO nicht gegeben ist.

Unbenommen bleibt es in einem solchen Fall, Verfahrensrügen dahin zu erheben, das Berufungsgericht habe die Grenzen seines Ermessens zum Erlaß einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren überschritten (vgl. hierzu BGHZ 17, 118, 120; BGHZ 18, 61 f. [BGH 30.06.1955 - II ZR 95/54]) oder einen dem Akteninhalt nicht zu entnehmenden Streitstoff seiner Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugrunde gelegt. Solches beanstandet die Revision jedoch nicht. Die im Rahmen der Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme zum Testkauf am 8. November 1988 vom Berufungsgericht zur Glaubwürdigkeit des von der Klägerin benannten Zeugen S. gemachten Ausführungen werden von der Revision nicht angegriffen. Das Berufungsgericht hat seine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen nur als zusätzliche Erwägung zu seiner - wegen einander widersprechender Aussagen der vernommenen Zeugen - nach Beweislastgrundsätzen getroffenen Entscheidung angeführt; es hat diese zudem ersichtlich auch nicht aufgrund des persönlichen Eindrucks des Zeugen bei seiner Vernehmung, sondern aus den schriftsätzlich mitgeteilten Tatsachen zu dessen Vorleben gewonnen. Soweit das Berufungsgericht den tatsächlichen Ablauf der mündlichen Verhandlung und der Beweisaufnahme seiner Entscheidungsfindung zugrunde gelegt hat, ist dieser Akteninhalt geworden. Die Zeugenaussagen wurden protokolliert. Auch die von der Revision zur Begründung einer Erstbegehungsgefahr im Rahmen von Vergleichsverhandlungen herangezogene Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten, zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung bereit zu sein, falls die Klägerin 50.000,- DM für den Verlust zahle, welcher ihr bei Einstellung des Verkaufs von M.-Neufahrzeugen entstehe, hat das Berufungsgericht aufgrund des schriftsätzlichen Vortrags der Klägerin gewürdigt (vgl. nachstehend II. 3).

II. Auch die materiell-rechtliche Behandlung des Streitfalls durch das Berufungsgericht ist frei von Rechtsfehlern.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Schleichbezug sei der Beklagten nicht vorzuwerfen. Es sei allerdings davon auszugehen, daß die Beklagte im September und Oktober 1986 von der Firma K. und A., einer Vertragshändlerin der Klägerin, durch Verleiten zum Vertragsbruch bzw. durch Ausnutzen von Vertragsbruch sich zwei M.-Neufahrzeuge verschafft und anschließend veräußert habe. Das Vertriebsbindungssystem der Klägerin sei aber bis 1987 nicht praktisch lückenlos gewesen. Dies folge schon aus dem Schreiben der Klägerin vom 3. September 1987 an den belgischen Importeur Mo., in dem sie sich darüber beklage, daß deren belgischer Vertragshändler R. inländische Wiederverkäufer beliefere, was zur Folge habe, daß in den von ihr angestrengten gerichtlichen Eilverfahren Wiederverkäufer hätten glaubhaft machen können, M. unterhalte in Europa kein selektives Vertriebsbindungssystem. Vertragliche Verbote hätten praktisch keine Bedeutung, weil in Belgien Händler ohne Einschränkung M.-Neufahrzeuge an jeden Händler verkaufen könnten. Auch R. habe bei einem Testgespräch einem Mitarbeiter der Klägerin M.-Neufahrzeuge nahezu vorbehaltlos angeboten mit dem Hinweis, man sei für das Grenzgebiet zuständig. Vornehmlich Importe aus Belgien und den Niederlanden durch graue Händler, so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt, hätten zu einer Vielzahl von der Klägerin eingeleiteter Verfahren geführt. Da das Vertriebsbindungssystem der Klägerin jedenfalls bis 3. September 1987 praktisch lückenhaft gewesen sei, sei der Bezug der zwei M.-Neufahrzeuge durch die Beklagte im September und Oktober 1986 wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Für die Zeit nach dem 3. September 1987 könne die praktische Lückenlosigkeit des Vertriebsbindungssystems der Klägerin unterstellt werden. Die Klägerin habe nämlich nicht bewiesen, daß die Beklagte während dieser Zeit sich wettbewerbswidrig verhalten habe. Wegen der widersprechenden Zeugenaussagen zum Testkaufgespräch am 8. November 1988 sei jedenfalls davon auszugehen, daß die Klägerin den ihr obliegenden Nachweis eines wettbewerbswidrigen Verhaltens der Beklagten nicht erbracht habe. Auch bestünden hinsichtlich der Glaubwürdigkeit des Testkäufers S. erhebliche Bedenken. Soweit der Zeuge S. des weiteren behauptet habe, die Beklagte habe am 14. Juni 1988 einem Testkäufer erklärt, es könne ein Pajero angeboten werden, sei diese Aussage zu unbestimmt, um auf ein wettbewerbswidriges Verhalten schließen zu können. Diese Angabe schließe durchaus den zulässigen Fall der Vermittlung eines Fahrzeuges ein.

Eine Erstbegehungsgefahr sei nicht festzustellen. Das Vorbringen der geklagten, das Vertriebsbindungssystem der Klägerin sei noch immer lückenhaft, diene der bloßen Rechtsverteidigung. Auch der Umstand, daß die Beklagte eine strafbewehrte Unterlassungserklärung nur unter der Voraussetzung abzugeben bereit gewesen sei, daß die Klägerin Zahlung leiste, lasse eine künftige Verletzung des klägerischen Vertriebsbindungssystems nicht ernsthaft befürchten.

Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

2. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei eine wettbewerbswidrige Mißachtung des Vertriebsbindungssystems der Klägerin nicht anzulasten, erweist sich als rechtsfehlerfrei.

a) Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die Beklagte in der Zeit nach dem 3. September 1987, für welche es die Lückenlosigkeit des Vertriebsbindungssystems der Klägerin unterstellt hat, keine Veräußerungsgeschäfte mit M.-Neufahrzeugen angeboten habe, wird von der Revision nicht angegriffen. Unbeanstandet bleibt auch die vom Berufungsgericht als Ergebnis der Beweisaufnahme gewonnene Überzeugung, daß die Beklagte anläßlich des (Test-)Kaufgesprächs am 8. November 1988 den Verkauf von M.-Neufahrzeugen nicht angeboten habe.

b) Aber auch der Erwerb der M.-Neufahrzeuge des Typs Pajero im September und Oktober 1986 von einer Vertragshändlerin der Klägerin und die Weiterveräußerung der Fahrzeuge durch die Beklagte an private Endabnehmer ist entgegen der Ansicht der Revision wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden. Hierbei kann von der Annahme des Berufungsgerichts ausgegangen werden, daß die Beklagte zum Erwerb der Fahrzeuge an die Vertragshändlerin herangetreten ist. Das Wettbewerbsverhalten der Beklagten ist deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin nach den verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu jenem Zeitpunkt ein praktisch lückenloses Vertriebsbindungssystem nicht unterhalten hat.

aa) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung zutreffend davon ausgegangen, daß wettbewerbswidrig handelt, wer sich als Außenseiter eines vertikalen Vertriebsbindungssystems die diesem System unterfallende Ware durch Bewirken oder Ausnutzen eines Vertragsbruchs eines gebundenen Händlers beschafft. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung (BGHZ 40, 135, 138 - Trockenrasierer II; BGH, Urt. v. 9.11.1967 - KZR 9/65, GRUR 1968, 272, 274, 275 - Trockenrasierer III; Urt. v. 9.5.1985 - I ZR 99/83, GRUR 1985, 1059 - Vertriebsbindung; Urt. v. 7.2.1991 - I ZR 104/89, GRUR 1991, 614, 615 [BGH 07.02.1991 - I ZR 104/89] - Eigenvertriebssysteme). vorausgesetzt ist hierbei jedoch, daß das Vertriebssystem schutzwürdig ist, das heißt materiell-rechtlich nicht zu beanstanden und in seiner Durchführung gedanklich und praktisch lückenlos ist (BGH - Trockenrasierer II aaO.; - Vertriebsbindung aaO.; Urt. v. 5.5.1988 - I ZR 179/86, GRUR 1988, 826, 828 - Entfernung von Kontrollnummern II; Urt. v. 22.6.1989 - I ZR 126/87, GRUR 1989, 832, 833 - Schweizer Außenseiter). Lückenhaft im Rechtssinne ist ein Vertriebssystem immer dann, wenn gebundene Waren auf dem Markt über unvermeidbare Einzelfälle hinaus auch außerhalb des Systems erhältlich sind und es deshalb nicht mehr zumutbar ist, die Vertriebsbindung zu respektieren. Zu einem solchen Fall ist der Bezug der Ware durch einen Außenseiter von einem Vertriebshändler nicht als ein wettbewerbswidriges Verleiten zum Vertragsbruch oder dessen Ausnutzung zu beanstanden. Ist das Vertriebssystem derart lückenhaft, daß seine Achtung den Verkehrskreisen nicht zumutbar ist, kann es auch dem Außenseiter nicht als ein rechtswidriges Verhalten angelastet werden, wenn er den vertraglichen Absprachen des Vertriebshändlers mit dem Hersteller oder dem Importeur der Ware keine Beachtung schenkt.

Anders verhält es sich nur, wenn das Vertriebsbindungssystem lediglich unvermeidbare Lücken aufweist. In einem solchen Fall ist der Einwand, durch Bezug über das Ausland oder über Lücken des inländischen Vertriebssystems sei der Bezug der gebundenen Ware möglich, dem Außenseiter verwehrt, der diesen Weg nicht geht, sondern über einen gebundenen Händler sich die Ware zur Weiterveräußerung an Endabnehmer verschafft (vgl. BGH, Urt. v. 9.11.1967 - KZR 9/65, GRUR 1968, 272, 274, 276 - Trockenrasierer III; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 34 Rdn. 22, jeweils zur Preisbindung). Um einen solchen Fall handelt es sich - entgegen der Ansicht der Revision - vorliegend nicht.

bb) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, das Vertriebssystem der Klägerin sei wegen des ungehinderten Imports der M.-Neufahrzeuge aus dem EG-Ausland jedenfalls bis zum 3. September 1987 lückenhaft gewesen, erweist sich als rechtsfehlerfrei.

Das von der Klägerin als Importeurin der M.-Fahrzeuge mit den inländischen Händlern unterhaltene Vertriebsbindungssystem ist eingebunden in das weltweite Vertriebsnetz des japanischen Herstellers. Besteht für die gebundene Ware ein multinationales Bindungssystem, so kann die dem inländischen Hersteller auferlegte Vertriebsbindung schon dann nicht mehr als lückenlos angesehen werden, wenn für den inländischen Außenseiter die Möglichkeit besteht, aus anderen Ländern, insbesondere aus den Ländern der Europäischen Gemeinschaft, die gebundene Ware ungehindert zu beziehen (BGHZ 40, 134, 140 [BGH 05.06.1963 - IV ZR 136/62] - Trockenrasierer II; vgl. auch BGH, Urt. v. 9.5.1985 - I ZR 99/83, GRUR 1985, 1059, 1061 - Vertriebsbindung; Urt. v. 22.6.1989 - I ZR 126/87, GRUR 1989, 832, 834 - Schweizer Außenseiter).

Das vom Berufungsgericht zur Beurteilung der Lückenhaftigkeit des M.-Vertriebssystems herangezogene Schreiben der Klägerin vom 3. September 1987 an den belgischen Importeur Mo. belegt - entgegen der Sicht der Revision - mit aller Deutlichkeit, daß nicht (nur) vereinzelte unvermeidliche Fehlschläge innerhalb des Vertriebssystems vorgekommen waren, sondern daß das Vertriebssystem als solches lückenhaft war. Nach den im genannten Schreiben enthaltenen, von der Klägerin im Rechtsstreit nicht in Zweifel gezogenen Feststellungen wurden durch den belgischen Vertragshändler R. M.-Neufahrzeuge vom Typ Pajero problemlos zum Verkauf an freie Kraftfahrzeughändler angeboten; diese Firma bezeichnete sich als für das Grenzgebiet, also auch für den grenzüberschreitenden Verkauf als zuständig; das den M.-Vertragshändlern auferlegte Verbot der Belieferung von Wiederverkäufern wurde als praktisch bedeutungslos angesehen.

Bei dieser Sachlage ist das Verhalten der Beklagten, als sie sich im September und Oktober 1986 von einem inländischen Vertriebshändler der Klägerin M.-Neufahrzeuge zur Weiterveräußerung verschaffte, wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

3. Das Unterlassungsbegehren der Klägerin läßt sich auch nicht anderweit begründen.

Entgegen der Ansicht der Revision kann aus der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten aus Anlaß einer vergleichsweisen Erörterung des Rechtsstreits, zur Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung nur bereit zu sein, wenn die Klägerin mit 50.000,- DM den Schaden abdecke, der der Beklagten aus dem Verbot des Handels mit M.Fahrzeugen erwachse, ein Unterlassungsanspruch unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr nicht gefolgert werden. An die Begründung der Erstbegehungsgefahr durch prozessuale Erklärungen im Rahmen eines Vergleichsgesprächs sind strenge Anforderungen zu stellen.

Bei der Beurteilung der Erklärung des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten ist zu berücksichtigen, daß die Lückenlosigkeit des Vertriebsbindungssystems, welche im Berufungsurteil für die Zeit nach dem 3. September 1987 auch lediglich unterstellt wird, im Verfahren nicht nachgewiesen, hingegen die Möglichkeit des Auslandsbezugs aber festgestellt war. Die Beklagte durfte deshalb im Rahmen der Vergleichsverhandlungen den Standpunkt vertreten, im Hinblick auf die Bezugsmöglichkeiten aus dem Ausland aus Rechtsgründen nicht verpflichtet zu sein, jeglichen Verkauf von M.-Neufahrzeugen zu unterlassen.

Auch ihre im Verlauf des Rechtsstreits abgegebene Erklärung, der Handel mit M.-Fahrzeugen lohne sich für sie nicht mehr, hinderte die Beklagte nicht, im Rahmen des bei Vergleichsgesprächen üblichen gegenseitigen Forderns und Nachgebens, die Klägerin zu einer Ausgleichszahlung aufzufordern. Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich sonach in Anbetracht der Umstände des Streitfalls aus dem Verhalten des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten die Annahme, diese sei ernstlich gewillt, in Zukunft ein gedanklich und praktisch lückenloses internationales Vertriebsbindungssystem für M.-Fahrzeuge zu mißachten, nicht herleiten. Eine Rechtsverteidigung, der die ernstliche Berühmung, sich in Zukunft in einer als wettbewerbswidrig zu beurteilenden Weise verhalten zu wollen, nicht entnommen werden kann, begründet aber keine Erstbegehungsgefahr wettbewerbswidrigen Verhaltens (vgl. BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88, GRUR 1990, 687, 688 - Anzeigenpreis II; Urt. v. 16.1.1992 - I ZR 20/90, Umdruck S. 6 f. - Systemunterschiede).