Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.04.1990, Az.: I ZR 99/88
„Anzeigenpreis II“

I. Die Revision hat hinsichtlich der Schadensersatzforderung Erfolg. Im übrigen ist sie unbegründet.

1. a) Das Berufungsgericht hat das Preisverhalten der Beklagten als einen gegen die Klägerin gerichteten sittenwidrigen Verdrängungswettbewerb angesehen und ihr deshalb verboten, Anzeigen in ihrem Anzeigenblatt zu einem Aufpreis von 0,24 DM anzubieten. Dieser Ausspruch ist in Rechtskraft erwachsen.

Das darüber hinausgehende Verlangen der Klägerin gemäß Klageantrag 2, der Beklagten zu verbieten einen - nach ihrer Darstellung ebenfalls nicht kostendeckenden - Aufpreis von 0,25 DM/mm bis 1,63 DM/mm zu fordern, hat das Berufungsgericht nicht für begründet erachtet. Es stehe weder fest, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, daß der Aufpreis für Kombinationsanzeigen in den Blättern der Beklagten nur über 1,63 DM kostendeckend sei, noch könne jeder Preis der angegebenen Preisspanne als eindeutig wettbewerbswidrig, die Belange der Klägerin in grober Weise mißachtend eingestuft werden. Soweit die Beklagte nur auf eine geringfügige Preiserhöhung ausweiche, die das krasse Mißverhältnis von Erlös und Kosten fortschreibe, unterfiele ihr Verhalten dem ausgesprochenen Unterlassungsgebot. In Anbetracht der vielfältigen unternehmerischen Gestaltungsmöglichkeiten müsse es der Beklagten aber überlassen bleiben, in welcher Weise sie einen wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstandenden Preis bilde.

b) Diese Beurteilung erweist sich als rechtlich bedenkenfrei. Der Ansicht der Revision, das Berufungsgericht hätte, wollte es nicht den Tatbestand der Kostenunterdeckung ausreichen lassen, jedenfalls prüfen müssen, welche Preise innerhalb der gerügten Preisspanne als eindeutig wettbewerbswidrige Preisunterbietungen zu beanstanden seien, kann nicht beigetreten werden. Dem Klageantrag Nr. 2 liegt ein vorbeugender Unterlassungsanspruch zugrunde, dessen Voraussetzungen das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei als nicht gegeben erachtet hat.

Ein vorbeugender Verbotsanspruch besteht nur, soweit im Sinne einer Erstbegehungsgefahr greifbare Anhaltspunkte dafür gegeben sind, der Mitbewerber werde sich in naher Zukunft der weiteren näher bezeichneten wettbewerbswidrigen Maßnahmen bedienen (BGH, Urt. v. 16.10.1962 - I ZR 162/60, GRUR 1963, 218, 220 - Mampe Halb und Halb II; Urt. v. 29.11.1984 I ZR 158/82, GRUR 1985, 550, 553 - DIMPLE, in BGHZ 93, 96 insoweit nicht abgedruckt; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 5. Aufl., Kap. 10 Rdn. 8 ff.). Eine solche Begehungsgefahr hat das Berufungsgericht nicht für gegeben erachtet und deshalb das mit Klageantrag Nr. 2 vorbeugend gegen die Beklagte verfolgte Verbot, einen Anzeigenaufpreis von 1,64 DM/mm zu unterschreiten, nicht für begründet erachtet.

Entgegen der Rüge der Revision treten dabei Verfahrensfehler nicht zutage. Zur Feststellung der Erstbegehungsgefahr sind alle für die Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit des bezeichneten Verhaltens maßgeblichen Umstände zu berücksichtigen. Die vom Berufungsgericht zur Begründung des - von der Beklagten nicht angegriffenen - Verbots des konkreten Aufpreises von 0,24 DM getroffene Feststellung, die Beklagte verdränge mit dieser Preisgestaltung in kraß wettbewerbswidriger Weise die Klägerin vom Markt, kann entgegen der Ansicht der Revision nicht ohne weiteres auf jede außerhalb des Kerns des ausgesprochenen Verbots liegende kostenunterschreitende Preisgestaltung übertragen werden.

Für den vorliegenden Streitfall, in welchem die Klägerin die Preispolitik der Beklagten als einen ruinösen Verdrängungswettbewerb beanstandet, erforderte die Begründetheit des vorbeugenden Unterlassungsbegehrens nach Klageantrag 2 die Feststellung von konkreten Anhaltspunkten, daß die Beklagte anstelle des mit Klageantrag Nr. 1 beanstandeten Preises in Zukunft einen anderen nicht kostendeckend kalkulierten Preis fordert, der eine Behinderung der Klägerin als Mitbewerberin oder eine Gefährdung des Bestandes des Wettbewerbs auf dem Anzeigenmarkt im P. Raum zur Folge hat. Eine Feststellung, bei der gegebenen hohen Kostenunterdeckung des verlangten Anzeigenpreises von 0,24 DM/mm liege es nahe, daß die Beklagte in Zukunft auch mit anderen Preisen nicht kostendeckend arbeite, reicht entgegen der Ansicht der Revision zur Begründung der konkreten Gefahr weiteren wettbewerbswidrigen Verhaltens in der Zukunft nicht aus. Ein bestimmter Preisrahmen entsprechend dem Klageantrag Nr. 2 könnte nur aufgegeben werden, wenn das wettbewerbsrechtlich mißbräuchliche Verhalten allein in dem Nichteinhalten eines bestimmten Preises zu sehen wäre (vgl. für den Fall mißbräuchlich überhöhter Preisgestaltung: BGH, Beschl. v. 3.4.1975 - KVR 1/74, GRUR 1976, 266 - Polyester-Grundstoffe; Beschl. v. 3.7.1976 - KVR 4/75, BGHZ 67, 104, 109 - Vitamin-B-12 = GRUR 1977, 169, 170 f.). Hiervon kann im Streitfall aber nicht ausgegangen werden. Denn das Wettbewerbsrecht gewährt keinen Schutz für einen bestimmten Preis, sondern nur Schutz gegen ein Preisgebaren, das dazu dient, unter Mißachtung kaufmännischer Kalkulationsgrundsätze Mitbewerber vom Markt zu verdrängen. Das Unterbieten des Konkurrenzpreises stellt für sich genommen keine unbillige Behinderung dar, sondern ist wesentliches Element gesunden Wettbewerbs (BGH, Urt. v. 31.1. 1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I; BGHZ 96, 337, 346 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] - Abwehrblatt II; BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 - Annoncen-Avis). Auch ist nicht schon die bloße Kostenunterdeckung wettbewerbsrechtlich zu beanstanden, sondern nur eine solche, die geeignet ist und in gezielter Weise dazu eingesetzt wird, den Mitbewerber vom Markt zu drängen oder den Wettbewerb auf dem betroffenen Markt konkret zu gefährden (vgl. RGZ 134, 342, 350 ff. - Benrather Tankstelle; BGHZ 51, 236, 244 f. - Stuttgarter Wochenblatt I; BGHZ 81, 291, 296 - Bäckereifachzeitschrift; BGHZ 96, 337, 347 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] - Abwehrblatt II; BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 71/88 Anzeigenpreis I - zur Veröffentlichung bestimmt). Liegt somit das als wettbewerbsrechtlich mißbräuchlich zu beanstandende Verhalten - wie hier - nicht allein in der mangelnden Kostendeckung der Preise begründet, kann, wie das Berufungsgericht verfahrensfehlerfrei festgestellt hat, mangels weiterer Anhaltspunkte, welchen Preis die Beklagte zu fordern gedenkt und welche Umstände bei der Kalkulation beider Parteien dann zu berücksichtigen sein werden, ein vorbeugendes Verbot einer bestimmten Preisspanne als wettbewerbswidrig nicht beansprucht werden.

c) Das Berufungsgericht hat zu Recht dahin erkannt, daß wegen des Fehlens der Erstbegehungsgefahr, welche eine materielle Voraussetzung des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs ist (vgl. BGH, Urt. v. 22.9.1972 - I ZR 19/72, GRUR 1973, 208, 209 - Neues aus der Medizin; Urt. v. 2.12. 1982 I ZR 121/80, GRUR 1983, 186 - Wiederholte Unterwerfung), die Klage nach Antrag 2 als unbegründet abzuweisen ist (BGH, Urt. v. 8.2.1963 - Ib ZR 76/61, GRUR 1963, 378, 381 - Deutsche Zeitung). Der vorbeugende Unterlassungsanspruch, welcher einer bevorstehenden Verletzungshandlung begegnet, ist nicht ein noch nicht fälliger Unterlassungsanspruch, sondern ein selbständiger Anspruch (vgl. Teplitzky, aaO, Kap. 9 Rdn. 3). Eine Abweisung des Klageantrags Nr. 2 als zur Zeit unbegründet, wie die Revision zu erwägen gibt, kommt deshalb nicht in Betracht. Die Bedenken der Revision, die Klägerin sei bei einer uneingeschränkten Abweisung aus Gründen der Rechtskraft in Zukunft daran gehindert, ein Wettbewerbsverhalten der Beklagten anzugreifen, das sich in rechtswidriger Weise eines nicht kostendeckenden Preises innerhalb des im Antrag 2 genannten Preisrahmens bedient, sind nicht begründet. Die Rechtskraftwirkung der Klageabweisung ergibt sich aus dem Klageantrag in Zusammenschau mit der Entscheidungsbegründung. Diese weist die Unbegründetheit des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs aus, weil die Umstände künftigen wettbewerbswidrigen Verhaltens und eine Beeinträchtigungsgefahr nicht festgestellt werden können. Eine andere, von der vorbehaltlosen Klageabweisung nicht erfaßte Sachlage ist aber dann gegeben, wenn die Voraussetzungen einer neuen wettbewerbswidrigen Preisgestaltung der Beklagten dargetan sind. Der Verfolgung des dann gegebenen Unterlassungsanspruchs steht die rechtskräftige Abweisung des vorbeugenden Unterlassungsbegehrens nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 8.2.1963 - Ib ZR 76/61, GRUR 1963, 378, 381 - Deutsche Zeitung).

2. Als begründet erweist sich die Revision, soweit sie sich gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts wendet, die Klägerin habe nicht substantiiert vorgetragen, daß der für den Zeitraum bis zur Rechtshängigkeit in Höhe von 142.070,20 DM geltend gemachte Schaden durch eine wettbewerbswidrige Preisunterbietung der Beklagten entstanden sei. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe zur Begründung ihres Schadensersatzbegehrens konkret darzutun, ob und welcher Kunde von ihr zur Beklagten gewechselt sei, erweist sich als zu eng. Gemäß § 287 ZPO hat das Gericht zur Frage, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch er sich belaufe, unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Die Klägerin hat zur Ursache des Umsatzrückgangs und zur Höhe der Verlagerung des Umsatzes von ihr auf die Beklagte auch unter Vorlage einer tabellarischen Übersicht (Anlage K 79) und unter Benennung von Zeugen (GA I 100 ff., 205 ff.) hinreichend vorgetragen. Diesem Beweisanerbieten wird das Berufungsgericht erforderlichenfalls unter Inanspruchnahme sachverständiger Hilfe (§ 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO) nachzugehen haben.

II. Nach alledem ist auf die Revision der Klägerin die Sache hinsichtlich des Klagebegehrens nach Antrag Nr. 5 an das Berufungsgericht zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - zurückzuverweisen; im übrigen ist die Revision zurückzuweisen.