Bundesgerichtshof
Urt. v. 26.04.1990, Az.: I ZR 71/88
„Anzeigenpreis I“

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Beklagte auf dem Anzeigenmarkt im Raum P. eine beherrschende Stellung einnimmt und der aus der Insertion im Anzeigenblatt anfallende Erlös von 0,55 DM pro Millimeter die anfallenden Kosten für die Herausgabe des Anzeigenblattes nicht deckt, sondern auf Dauer um 30 bis 40 % unterschreitet. Ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten hat es verneint. Diese habe auf das Erscheinen des Anzeigenblattes des B.-Verlages und dessen Dumping-Preise zur Sicherung des Bestandes ihrer Tageszeitung reagieren müssen. Die Herausgabe eines eigenen Anzeigenblattes und die Bildung eines Kombinationstarifs seien wirtschaftlich vernünftig, da das Anzeigengeschäft für die Tageszeitung existenzwichtig sei. Der Anzeigenpreis der Beklagten sei marktgerecht. Er sei nicht als Kampfpreis eingesetzt, um die Klägerin vom Markt zu verdrängen, sondern als Abwehrmaßnahme auf die Herausgabe des Anzeigenblattes durch den B.-Verlag und gegenüber dessen Preispolitik gerechtfertigt. Die Preise, die nach dem Begehren der Klägerin der Beklagten aufgegeben werden sollten, seien im Anzeigenmarkt P. nicht durchsetzbar; das Anzeigenblatt verlöre seine Funktion, die Existenz der Tageszeitung der Beklagten zu sichern. Es sei auch nicht konkret dargetan, daß nach rund zweieinhalb Jahren Wettbewerb der Bestand des Anzeigenblattes der Klägerin gefährdet sei; auch die Klägerin könne Verluste im Anzeigengeschäft durch Gewinne aus anderen Geschäftsbereichen ausgleichen.

II. Die hiergegen gerichtete Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Einer Abgabe des Rechtsstreits an den Kartellsenat bedarf es nicht. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung der Preispolitik der Beklagten gemäß § 1 UWG unterliegt grundsätzlich keinen abweichenden, weniger strengen Maßstäben als deren Einschätzung unter kartellrechtlicher Sicht (§ 26 Abs. 2 Satz 1 GWB), da bei der wettbewerbsrechtlichen Betrachtung der Gesamtumstände auch die Marktstellung des handelnden Unternehmens zu berücksichtigen ist (BGH, Urt. v. 10.12.1985 - KZR 22/85, BGHZ 96, 337, 346 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] = GRUR 1986, 397, 400 - Abwehrblatt II; v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 28 Rdn. 8). Da die angeführten maßgeblichen kartellrechtlichen Gesichtspunkte bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der Klage Eingang finden, ist die Zuständigkeit des erkennenden Senats für Wettbewerbssachen gegeben und eine Verweisung des Rechtsstreits an den Kartellsenat nicht geboten (vgl. BGH, Beschl. v. 4.4.1975 - KAR 1/75, GRUR 1975, 610, 611 - Abschleppaufträge; Urt. v. 28.2.1985 I ZR 174/82, GRUR 1985, 883, 884 - Abwehrblatt I).

2. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sei der nicht kostendeckende Aufpreis für die gewerblichen Anzeigen im Anzeigenblatt der Beklagten, die mit einem Anteil von 76,5 % am Umsatz im Anzeigengeschäft im Raum P. eine marktbeherrschende Stellung innehabe, wettbewerbsrechtlich deshalb nicht zu beanstanden, weil die Beklagte mit ihren Preisen marktgerecht zum Schutze ihres eigenen Bestandes auf die ruinösen Anzeigenpreise des Anzeigenblattes des B.-Verlages reagiere; deren Auswirkungen auf die wirtschaftliche Basis der Klägerin seien als Begleitfolgen dieser Reaktion hinzunehmen. Dem kann nicht beigetreten werden.

a) Das Verbot sittenwidrigen Wettbewerbsverhaltens gemäß § 1 UWG bezweckt auch den Schutz vor einem ruinösen Verdrängungswettbewerb durch eine nichtkostendeckende Preiskalkulation des Konkurrenten. Es ist mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs nicht zu vereinbaren, daß ein Unternehmen aufgrund seiner starken Marktstellung und/oder hohen Kapitalkraft - nicht nur. kurzfristig und aus besonderem Anlaß - kostenunterschreitende Preise anbietet, um unter Mißachtung kaufmännischer Kalkulationsgrundsätze Mitbewerber vom Markt zu verdrängen (RGZ 134, 342, 350 ff. - Benrather Tankstelle; Urt. v. 31.1. 1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I; Urt. v. 10.12.1985 KZR 22/85, BGHZ 96, 337, 347 [BGH 10.12.1985 - KZR 22/85] = GRUR 1986, 397, 399 - Abwehrblatt II; Urt. v. 27.10.1988 - I ZR 29/87, WRP 1989, 468, 469 - Preiskampf). Wesentliches Element des Leistungswettbewerbs ist zwar der Preiswettbewerb; durch Unterbieten der Konkurrenzpreise kann sich ein Unternehmen am Markt behaupten oder einen Konkurrenten vom Markt verdrängen. Es ist wettbewerbsrechtlich auch grundsätzlich nicht zu beanstanden, wenn im Preiswettbewerb vorübergehend einzelne Artikel unter Einstandspreis abgegeben werden (BGH, Urt. v. 6.1.1960 I ZR 7/59, GRUR 1960, 331, 334 - Schleuderpreise; Urt. v. 31.1. 1979 - I ZR 21/77, GRUR 1979, 321, 323 - Verkauf unter Einstandspreis I) oder das Unternehmen während der Anlaufphase (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1985 - KZR 22/85, GRUR 1986, 397, 400 - Abwehrblatt II) oder in einer Phase der Bedrängung zur Auslastung des Betriebs (vgl. RG GRUR 1936, 138, 141 - Putztuchwäscherei) nicht kostendeckend arbeitet. Ist die nicht kostengerechte Preiskalkulation aber auf Dauer angelegt und ist es ihr Zweck, bestimmte Mitbewerber vom Markt zu verdrängen, so liegt darin eine gemäß § 1 UWG sittenwidrige Behinderung unter mißbräuchlicher Ausnutzung von Marktmacht und Wettbewerbsfreiheit (BGH, Urt. v. 22.11.1984 I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 - Bliestal-Spiegel; BGH Abwehrblatt II aaO).

b) An diesem Maßstab leistungsgerechten Wettbewerbsverhaltens hat sich auch ein Unternehmen messen zu lassen, das, wie die Beklagte, seine Preispolitik einsetzt, um sich seinerseits gegenüber einem ruinösen Preiswettbewerber, hier dem B.-Verlag, am Markt zu behaupten. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die nichtkostendeckende Anzeigenpreisgestaltung diene der Sicherung der Existenz der Tageszeitung der Beklagten und sei als Abwehrverhalten gegenüber dem Preiswettbewerb des B.-Verlags gerechtfertigt, verkennt, daß die Beklagte als Teilnehmer im Wettbewerb nicht nur ihre eigenen geschäftlichen Belange zu verfolgen, sondern auch die Grenzen des lauteren Wettbewerbs zu wahren hat. Ein wettbewerbsrechtlich zulässiges Abwehrverhalten setzt außer einem hier gegebenen - rechtswidrigen Angriff eines Wettbewerbsteilnehmers zusätzlich voraus, daß durch die Abwehrmaßnahmen gegenüber dem angreifenden Konkurrenten nicht in Rechte oder berechtigte Interessen Dritter eingegriffen wird (BGHZ 23, 365, 376 - Suwa; BGH, Urt. v. 2.2.1984 - I ZR 4/82, GRUR 1984, 461, 463 - Kundenboykott) und daß diesem Angriff durch Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe nicht ausreichend gewehrt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 7.6.1967 - Ib ZR 34/65, GRUR 1968, 382, 385 - Favorit II; Urt. v. 22.1.1971 I ZR 76/69, GRUR 1971, 259, 260 - W.A. Z.; Urt. v. 27.10.1989 - I ZR 29/87, WRP 1989, 468, 471 - Preiskampf). Auf eine zulässige Abwehrmaßnahme kann sich die Beklagte aber nicht berufen, da sich ihr Wettbewerbsverhalten nicht nur auf die Wettbewerbslage gegenüber dem B.-Verlag als Angreifer auswirkt, sondern Auswirkungen auch auf die Klägerin als unbeteiligte Dritte hat. Die weitere Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich nicht auf die Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe gegenüber dem Angreifenden beschränken können, ist schon grundsätzlich nicht zu billigen und steht zudem im Widerspruch zu dem erfolgreichen Vorgehen der Klägerin gegen den den Preiskampf initiierenden B.-Verlag.

3. Die von der Klägerin angegriffene nicht kostendeckende Anzeigenpreisgestaltung der Beklagten ist als wettbewerbswidrige Maßnahme aber nur zu beanstanden, wenn sie die konkrete Behinderung des Wettbewerbers oder die Gefährdung des Bestandes des Pressewesens, zu welchem auch ein Anzeigenblatt wie das der Klägerin rechnet, zur Folge hat (BGHZ 51, 236, 244 f. - Stuttgarter Wochenblatt I; BGHZ 81, 291, 296 - Bäckereifachzeitschrift; Urt. v. 22.11.1984 I ZR 98/82, GRUR 1985, 881, 882 - Bliestal-Spiegel). Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen eine abschließende Entscheidung hierzu nicht zu.

a) Es sind sonach noch Feststellungen dazu zu treffen, ob und in welchem Umfang die Preisgestaltung der Beklagten ursächlich ist für den von der Klägerin behaupteten Umsatzrückgang im Anzeigengeschäft und ob sie die behauptete Gefährdung des Bestandes des in P. ansässigen Presseunternehmens der Klägerin zur Folge hat. Dazu bedarf es der Würdigung der gesamten Umstände. Erfahrungsgemäß kann davon ausgegangen werden, daß eine auf Dauer angelegte nichtkostendeckende Preisgestaltung, die sich in einem bei vergleichbaren Angeboten dem Verkehr günstiger erscheinenden Preis niederschlägt, als Ursache für den behaupteten Umsatzrückgang anzusehen ist. Dies muß aber bei einer Mischkalkulation für einen Anzeigenpreis in zwei Werbeträgern, wie sie die Beklagte vornimmt, nicht notwendigerweise so sein. Im Streitfall steht dem - mangels gegenteiliger Feststellungen als betriebswirtschaftlich vernünftig kalkuliert und nicht unmäßig gewinnorientiert zu unterstellenden - Millimeterpreis im Anzeigenblatt der Klägerin von 1,70 DM der Kombinationspreis der Beklagten von 2,30 DM gegenüber. Von einer wettbewerbsvernichtenden Preisgestaltung kann bei der Beurteilung des Preisangebots der Beklagten nur dann gesprochen werden, wenn festzustellen ist, daß entsprechend den Behauptungen der Klägerin (vgl. auch Anlage K 49) ein maßgeblicher Teil der Kunden das Preisangebot der Beklagten als so günstig ansieht, daß er deshalb von einer Insertion im Anzeigenblatt der Klägerin Abstand nimmt. Dabei ist zu beachten, daß erfahrungsgemäß gewerbliche Inserenten dem aus der Auflagenstärke des Werbeträgers errechneten "Tausenderpreis", der beim Kombinationspreis der Beklagten unter dem Anzeigenpreis der Klägerin liegt, besondere Aufmerksamkeit schenken.

b) Sollten nicht unwesentliche Teile der Inserenten aufgrund der derzeitigen Preisgestaltung der Beklagten sich veranlaßt sehen, von einer Insertion bei der Klägerin abzusehen, so folgt daraus nicht ohne weiteres auch die Begründetheit des mit Klageantrag 2 vorbeugend verfolgten Begehrens, der Beklagten jegliche Preisgestaltung zu untersagen, die nicht einen kostendeckenden Aufpreis für die Anzeige in ihrem Anzeigenblatt zur Grundlage hat. Zur Begründetheit des vorbeugenden Unterlassungsanspruchs bedarf es vielmehr der Feststellung konkreter Anhaltspunkte, welchen anderen Preis die Beklagte in Zukunft zu fordern beabsichtigt und ob hiervon wettbewerbshindernde Wirkungen zum Nachteil der Klägerin oder des Anzeigenmarkts in P. allgemein ausgehen. Die Feststellung, es sei zu gewärtigen, daß die Beklagte auch künftig für die Anzeigen in ihrem Anzeigenblatt einen Aufpreis verlange, der die Kosten nicht abdeckt, reicht hierfür nicht aus (BGH, Urt. v. 26.4.1990 - I ZR 99/88 - Anzeigenpreis II, zur Veröffentlichung bestimmt).

c) Für die Entscheidung des Streitfalls unbehelflich sind die weiteren, unter Hinweis auf die Entscheidung des Senats "WAZ-Anzeiger" (Urt. v. 11.3.1977 - I ZR 101/75, GRUR 1977, 668) angestellten Erwägungen der Revision; sie meint, da der Beklagten die Herausgabe ihres in unzulässiger Weise als Vorspann zu ihrer Tageszeitung aufgemachten Anzeigenblattes verboten werden könne, müsse erst recht den weniger weitreichenden Klageanträgen dieses Verfahrens stattgegeben werden. Es steht nach dem Klagebegehren nicht zur Entscheidung, ob das Anzeigenblatt in unzulässiger Weise als Werbemittel für die Tageszeitung der Beklagten eingesetzt wird und möglicherweise deshalb auch das Angebot eines Kombinationspreises zu beanstanden ist. Die Klägerin nimmt vielmehr die Bildung des Kombinationspreises hin und möchte mit ihren Anträgen eine konkrete Preisbemessung als wettbewerbswidrigen Kampfpreis verboten wissen. Rechtliche Erwägungen, wie sie der angeführten WAZ-Entscheidung des Senats zugrunde liegen, können hierfür aber nicht angeführt werden.

III. Danach ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist in vollem Umfange - wozu auch der ausweislich des Protokolls vom 27. Januar 1988 gestellte, im Tatbestand des Berufungsurteils offensichtlich versehentlich nicht wiedergegebene bezifferte Schadensersatzantrag über 142.070,- -. DM (Schriftsatz v. 15.10.1987 - II 11/13) rechnet - zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen; diesem obliegt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens.