Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.01.1972, Az.: BVerwG IV C 61.69

I.

Die Klägerin errichtete 1963 auf ihrem Betriebsgrundstück in Hi. ohne Baugenehmigung einen Silo, der mit zwei seiner Stützfüße bis zu 2 m in den angrenzenden, im Eigentum der Beigeladenen stehenden Weg hineinragt. Durch Bescheid vom 3. Juni 1965 lehnte der Beklagte den nachträglich gestellten Genehmigungsantrag ab. Gleichzeitig forderte er die Klägerin auf, den Silo bis zum 5. Juli 1965 zu beseitigen. Die Klägerin erhob dagegen nicht ausdrücklich Widerspruch, sondern reichte innerhalb der Widerspruchsfrist beim Beklagten lediglich ein Schreiben vom 2. Juli 1965 ein, in dem sie mit näherer Begründung beantragte, "an Stelle des ... festgesetzten Abbruchs ... eine Verlegung des ... Weges ... als anderweitiges Mittel im Sinne von § 21 OBG zulassen zu wollen."

In der Folgezeit kam es zwischen dem Beklagten, den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin und der Beigeladenen über die Möglichkeit einer Verlegung des Weges zu einem Schriftwechsel. Am 13. Dezember 1965 unterrichtete der Beklagte die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin von der ablehnenden Stellungnahme der Beigeladenen sowie davon, daß er nunmehr den "vorliegenden Widerspruch ... dem Herrn Regierungspräsidenten ... zur Entscheidung vorlegen" werde. Am 17. Dezember 1965 übersandte er dem Regierungspräsidenten unter Beifügung des Vorganges "den Widerspruch der Firma R. L. KG mit der Bitte um Entscheidung". In dem sich anschließenden Schriftwechsel zwischen dem Regierungspräsidenten und den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin wurde die Eingabe vom 2. Juli 1965 ebenfalls stets als Widerspruch bezeichnet. Durch Bescheid vom 1. Juni 1966 wies der Regierungspräsident den Widerspruch mit der Begründung zurück, daß sich die Beigeladene mit Recht geweigert habe, der Verlegung des Weges zuzustimmen.

Die Klägerin hat daraufhin Anfechtungsklage erhoben und zur Begründung im ersten und zweiten Rechtszug vor allem geltend gemacht, daß die Beseitigungsanordnung gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoße.

Der Beklagte hat im ersten Rechtszug die ergangene Anordnung verteidigt, im zweiten Rechtszug jedoch keinen förmlichen Antrag mehr gestellt und zur Sache nur erklärt, daß er den Silo vorerst dulden wolle, sich aber eine andere Handhabung vorbehalte.

Die Beigeladene hat in beiden Rechtszügen Abweisung der Klage beantragt und zusätzlich geltend gemacht, daß die Klage unzulässig sei: Das Schreiben der Klägerin vom 2. Juli 1965 enthalte ausschließlich einen Antrag nach § 21 des Ordnungsbehördengesetzes vom 16. Oktober 1956 (GVBl. S. 289) - OBG - und keinen Widerspruch.

Das Verwaltungsgericht Münster hat eine Ortsbesichtigung durchgeführt und durch Urteil vom 20. Februar 1967 die angefochtene Verfügung wegen Verstoßes gegen § 15 OBG ("Verhältnismäßigkeit") aufgehoben. Das Berufungsgericht hat diese Entscheidung durch Urteil vom 7. Mai 1969 mit im wesentlichen folgender Begründung bestätigt: Die Klage sei zulässig. Die Klägerin habe mit dem Schreiben vom 2. Juli 1965 Widerspruch erhoben. Allerdings stelle das Schreiben äußerlich nur ein Gesuch nach § 21 OBG dar. Seine Auslegung und insbesondere die nach § 133 BGB gebotene Erforschung des wahren Willens der Klägerin zeige jedoch, daß sie sich ebenfalls gegen die Beseitigungsanordnung als solche habe wenden wollen. Die Klage sei auch begründet. Trotz der formellen und materiellen Baurechtswidrigkeit des Silos habe die Beseitigung nicht angeordnet werden dürfen, weil diese Forderung "zu einem Schaden" führe, "der zu dem beabsichtigten Erfolg erkennbar außer Verhältnis" stehe (§ 15 Satz 1 OBG).

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beigeladene. Sie stützt ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision darauf, daß das Berufungsgericht die Eingabe vom 2. Juli 1965 zu Unrecht und unter Verletzung der §§ 69 f. VwGO als Widerspruch gewertet habe.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO).

Die von der Revision zur Nachprüfung gestellte Zulässigkeit der Klage hängt nach Lage der Dinge einzig davon ab, ob die Klägerin gegen die Beseitigungsverfügung Widerspruch erhoben hat oder ob diese Verfügung in Ermangelung eines Widerspruchs (endgültig) bestandskräftig geworden ist (§§ 68 Abs. 1 Satz 1, 70 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die Beigeladene hält das letztere für zutreffend. Dem vermag der erkennende Senat nicht zu folgen. Dabei kann offenbleiben, ob das Berufungsgericht in dem Schreiben der Klägerin vom 2. Juli 1965 zu Unrecht einen Widerspruch gesehen hat. Auch wenn das zugunsten der Beigeladenen unterstellt wird, würde doch gleichwohl daran die Zulässigkeit der Klage nicht scheitern. Sollte es sich nämlich bei diesem Schreiben vom 2. Juli 1965 nicht um einen Widerspruch gehandelt haben, müßte in den nachfolgenden Eingaben der Klägerin bzw. ihrer Prozeßbevollmächtigten ein Widerspruch gesehen werden: Der Beklagte und die Widerspruchsbehörde sind nach dem 2. Juli 1965 von der Anhängigkeit eines Widerspruchsverfahrens ausgegangen und haben sich - beginnend mit dem an die Prozeßbevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben vom 29. Juli 1965 - mehrfach ausdrücklich dahin erklärt. Diese Erklärungen und die ihnen entsprechende Sachbehandlung hat die Klägerin hingenommen; auch sie hat im Rahmen des nachfolgenden Schriftwechsels von einem Widerspruch gesprochen und sich am Widerspruchsverfahren beteiligt. Zumindest darin muß, sofern das Schreiben vom 2. Juli 1965 kein Widerspruch gewesen sein sollte, die Einlegung eines Widerspruchs gesehen werden. Daß dieser Widerspruch verspätet war, macht die Klage nicht unzulässig. Der Regierungspräsident hat den Widerspruch (nicht verworfen, sondern) sachlich beschieden. Das schließt für das nachfolgende gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung aus (vgl. die Urteile vom 16. Januar 1964 - BVerwG VIII C 72.62 - [DVBl. 1965, 89] und vom 13. Dezember 1967 - BVerwG IV C 124.65 - in BVerwGE 28, 305 [308] sowie den Beschluß vom 17. April 1968 - BVerwG IV B 91.67 - in RdL 1968, 193 [194]). Diese Folge hat unter den hier gegebenen Umständen auch nicht durchgreifend gegen sich, daß die sachliche Bescheidung des Widerspruchs zum Nachteil der Beigeladenen geschah, weil nämlich die Beigeladene - immer unterstellt, daß es sich bei dem Schreiben vom 2. Juli 1965 nicht um einen Widerspruch handelte und infolgedessen der nachfolgende Widerspruch verspätet war - durch die in Wahrheit bereits eingetretene Bestandskraft eine gewisse Position erlangt hatte. Es mag dahinstehen, ob der Eintritt solcher Nachteile der "heilenden" Wirkung der sachlichen Bescheidung eines Widerspruchs Grenzen setzt, sofern es sich bei dem benachteiligten Dritten um eine Privatperson handelt. Selbst wenn das anzunehmen sein sollte, würde, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 18. September 1970 - BVerwG IV C 78.69 - (DÖV 1971, 393 [394]) und - BVerwG IV C 86.69 - (NJW 1971, 1195) ausgesprochen hat, eine gleichartige Einschränkung zugunsten beteiligter Gemeinden, nicht zu machen sein.

Gegen die Begründetheit der demnach zulässigen Klage hat die Beigeladene im Revisionsverfahren Einwendungen nicht (mehr) erhoben. Das entspricht § 137 Abs. 1 VwGO: Die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Beseitigungsverfügung rechtswidrig sei, beruht auf der Anwendung des § 15 OBG, also von Landesrecht. Für eine Verletzung von Bundesrecht ist insoweit nichts ersichtlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO.