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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 15.12.1983, Az.: BVerwG 3 C 27.82

Voraussetzungen für das Vorliegen von "Gefahr im Verzug" bezüglich einer Anhörung; Übermaßverbot bezüglich einer ohne vorherige Anhörung getroffenen Regelung; Nachholung einer unterlassenen Anhörung; Gefahr der Einschleppung einer Schweineseuche; Nachholung; Unterlassene Anhörung; Ermessensentscheidung; Verwaltungsverfahren; Abänderung; Gefahr im Verzug; Gewährung kürzester Anhörungsfristen; Übermaßverbot; Verzögerung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
15.12.1983
Aktenzeichen
BVerwG 3 C 27.82
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1983, 11777
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Bayern - 19.07.1978 - AZ: M 213 IX 77
VGH Bayern - 02.10.1981 - AZ: 11 B 80 A. 430

Fundstellen

  • BVerwGE 68, 267 - 277
  • BayVBl 1984, 439-440
  • DVBL 1984, 530-532 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl 1984, 530-532 (Volltext mit amtl. LS)
  • JA 1984, 749-750
  • LRE 16, 114 - 120
  • NVwZ 1984, 577-578 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    "Gefahr im Verzug" i.S. von Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG setzt voraus, daß durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, daß der Zweck der zu treffenden Regelung nicht erreicht wird.

    - BayVwVfG Art.28 Abs. 2 Nr. 1 -

  2. 2.

    Bei Gefahr im Verzug gebietet das Übermaßverbot, die ohne vorherige Anhörung getroffene Regelung auf die keine Verzögerung erlaubenden Maßnahmen zu beschränken.

    - BayVwVfG Art.28 Abs. 2 Nr. 1 Allgemeines Verwaltungsrecht -

  3. 3.

    Die Nachholung einer unterlassenen Anhörung muß - jedenfalls bei einer Ermessensentscheidung - in einem Verwaltungsverfahren erfolgen, das geeignet ist, zu einer Abänderung der ohne Anhörung getroffenen Regelung zu führen.

    - BayVwVfG Art.45 Abs. 1 Nr. 3 -

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. November 1983
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dodenhoff,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Messerschmidt, Fandré, Schäfer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schmidt
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 1981 - Nr. 11 B 80 A. 430 - abgeändert.

Die Revision des Beklagten gegen das vorgenannte Urteil sowie die Berufung des Beklagten gegen das ohne mündliche Verhandlung ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts München vom 19. Juli 1978 werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Revisionsverfahrens fallen dem Beklagten zur Last.

Gründe

1

I.

1.

Die Klägerin ist eine Fleischhandelsgesellschaft, die Rindfleisch und Schweinefleisch aus der Sozialistischen Republik Rumänien importiert. Sie bezieht das Fleisch aus dem an der Grenze zur Sowjetunion liegenden Verwaltungsdistrikt S. über die für sie als Exportbetriebe zugelassenen Fleischbearbeitungsstellen B. S. und S.-Sch.

2

Im August 1977 erhielt der Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten Hinweise auf ein angebliches Auftreten der (afrikanischen) Schweinepest in der Sowjetunion im Grenzgebiet zu Rumänien. Aufgrund dieser Hinweise fragte der Bundesminister am 16. August 1977 bei dem Ministerium für Landwirtschaft und Nahrungsmittelindustrie in Rumänien an, ob eine im sowjetisch-rumänischen Grenzgebiet beobachtete Seuche auch im rumänischen Gebiet auftrete. Gegebenenfalls werde um nähere Angaben über Art und Verbreitung der Seuche gebeten. Der Direktor der Abteilung für Veterinärwesen teilte hierauf am 19. August 1977 mit, daß nach Nachrichten aus der Sowjetunion in der Ukrainischen Sowjetrepublik Herde klassischer Schweinepest bestünden. Rumänien habe deswegen die Einfuhr von Fleisch und Fleischprodukten durch Touristen verboten. Weiter würden alle Fahrzeuge bei der Einreise ins rumänische Staatsgebiet desinfiziert. Auf Schweinefarmen seien prophylaktische Maßnahmen ergriffen worden. Zu weiteren Einschränkungen sei es nicht gekommen. Um sich zu überzeugen, daß in Rumänien keine Seuchen herrschten, werde die Entsendung von Experten vorgeschlagen, die jede gewünschte Farm und Ortschaft besuchen könnten. Daraufhin antwortete der Bundesminister, daß sich aufgrund dieser ausführlichen Nachricht die Entsendung von Fachbeamten erübrige.

3

Am 28. September 1977 fragte der Bundesminister beim rumänischen Landwirtschaftsministerium erneut an, ob aus der Sowjetunion die Schweinepest nach Rumänien eingeschleppt worden sei. Das Landwirtschaftsministerium in Bukarest antwortete mit Fernschreiben vom 3. Oktober 1977, daß die Schweinepest in der Ukrainischen Sowjetrepublik nicht auf rumänisches Gebiet übergegriffen habe. An den Grenzübergangsstellen würden weiterhin die bereits angegebenen Maßnahmen durchgeführt.

4

2.

Auf den Antrag der Klägerin vom 7. Oktober 1977 erteilte ihr das Bayerische Staatsministerium des Innern mit Bescheid vom 7. Oktober 1977 aufgrund des § 7 Abs. 1 und des § 15 Abs. 1 der Klauentiere-Einfuhrverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. August 1972 sowie der Änderung vom 12. Dezember 1973 für einen Zeitraum von drei Monaten die "Genehmigung" zur Einfuhr von 1000 Tonnen Rind- und Schweinefleisch aus Rumänien. In der Genehmigung wurde vermerkt, daß sie aus veterinäraufsichtlichen Gründen jederzeit zurückgezogen werden könne. Die Genehmigung ist der Klägerin am 17. Oktober 1977 zugegangen.

5

Da eine Erhöhung der Abschöpfungsbeträge bevorstand, versuchte die Klägerin, die genehmigten Mengen noch vor dem Inkrafttreten dieser Neuregelung am 1. November 1977 in die Bundesrepublik Deutschland einzuführen.

6

Am 18./19. Oktober 1977 fand beim Bundesminister eine Sitzung des Veterinärausschusses statt, bei der mit den leitenden Veterinärbeamten der Bundesländer die Seuchenlage in Rumänien besprochen wurde. Auf der Grundlage dieser Sitzung empfahl der Bundesminister den für das Veterinärwesen zuständigen Obersten Landesbehörden mit Fernschreiben vom 19. Oktober 1977 dringend, "mit Hinblick auf die Gefährlichkeit der im russisch-rumänischen Raum auftretenden Seuche und ihre immer noch nicht überschaubare Verbreitungstendenz die Einfuhr lebender Schweine sowie von frischem und zubereitetem Schweinefleisch mit Ausnahme von Vollkonserven aus Rumänien bis auf weiteres nicht mehr zu genehmigen und erteilte Genehmigungen unverzüglich zu widerrufen".

7

Am 20. Oktober 1977 teilte die rumänische Handelsvertretung im Auftrag des Landwirtschaftsministeriums in Bukarest mit, daß im Laufe des Jahres im Staatsgebiet keine ansteckende Schweinekrankheit aufgetreten und das Land seit 1974 von klassischer Schweinepest frei sei. Afrikanische Schweinepest habe es im Lande nie gegeben. Sie wies erneut auf die von Rumänien getroffenen Schutzmaßnahmen gegen die in der Sowjetunion aufgetretene Seuche hin und regte wiederum die Entsendung deutscher Fachleute an.

8

Am 21. Oktober 1977 wiederholte das Landwirtschaftsministerium in Bukarest fernschriftlich gegenüber dem Bayer. Staatsministerium, daß auf rumänischem Territorium keine afrikanische Schweinepest herrsche oder aufgetreten sei. Das Land sei auch frei von klassischer Schweinepest und anderen schweren Schweinevirosen. Um sich davon zu überzeugen, werde erneut die Entsendung von Spezialisten vorgeschlagen, die jede Ortschaft und Farm besuchen könnten.

9

Ebenfalls am 21. Oktober sowie nochmals am 24. Oktober 1977 erklärte der Bundesminister gegenüber dem Bayer. Staatsministerium, es lägen zuverlässige Informationen darüber vor, daß im "russisch-rumänischen Raum" eine "exotische" Schweineseuche herrsche, die im Falle der Einschleppung verheerende Auswirkungen haben würde. Die Gefährlichkeit der Seuche gehe aus den außergewöhnlichen Schutzmaßnahmen hervor, die Rumänien seit einigen Wochen ergriffen habe. Auch Staaten des Comecon hätten zur Abwehr der Seucheneinschleppung Maßnahmen gegenüber der Sowjetunion und Rumänien veranlaßt.

10

3.

Mit einem der Klägerin am 24. Oktober 1977 zugegangenen Bescheid vom 20. Oktober 1977 widerrief das Bayer. Staatsministerium die Genehmigung vom 7. Oktober 1977 mit sofortiger Wirkung.

11

Gleichzeitig ordnete das Bayer. Staatsministerium die sofortige Vollziehung des Widerrufs mit der Begründung an, daß bei Einlegung von Rechtsmitteln mit aufschiebender Wirkung die Einschleppung von Schweinepest mit der Gefahr der Weiterverbreitung auf den inländischen Tierbestand zu befürchten sei.

12

Am gleichen Tag wies das Ministerium die nachgeordneten Behörden an, die Einfuhr lebender Schweine sowie von frischem und zubereitetem Schweinefleisch mit Ausnahme von Vollkonserven zu unterbinden. Von der Importsperre wurden 30 Kühlwagen der Klägerin betroffen, die am 21. Oktober 1977 an der österreichischdeutschen oder an der ungarisch-österreichischen Grenze angehalten wurden. Außerdem war die Klägerin dadurch gehindert, weitere Fleischmengen zu importieren.

13

Gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Widerrufsbescheids und die Sistierung der Fleischtransporte wandte sich die Klägerin ab 22. Oktober 1977 mit Anträgen nach § 80 Abs. 5 sowie § 123 VwGO, die überwiegend Erfolg hatten.

14

Aufgrund einer Mitteilung des Bundesministers vom 21. Oktober 1977 an den Ständigen Vertreter der Bundesrepublik Deutschland bei den Europäischen Gemeinschaften über die Einstellung von Genehmigungen zur Einfuhr von Schweinen und Schweinefleisch aus Rumänien in die Bundesrepublik Deutschland besuchte eine EG-Kommission in der Zeit vom 8. bis 12. November 1977 Rumänien, um sich über die Schweinehaltung in Rumänien im Hinblick auf das Seuchengeschehen in der Sowjetunion zu informieren. Die Kommission, die zwei große und drei kleine Schweinehaltungen und je ein Schlachthaus in G. und I. besichtigte, stellte keine Anzeichen für das Bestehen von afrikanischer Schweinepest fest. Sie wurde offiziell davon unterrichtet, daß seit dem 10. Mai 1977 außergewöhnliche Maßnahmen im östlichen Grenzgebiet ergriffen worden seien, um die dortigen Schweinehaltungen vor einer schweren Schweineseuche zu schützen, die offensichtlich in den angrenzenden russischen Gebieten herrschte. Aufgrund der getroffenen Feststellungen verfaßte die Kommission einen Bericht, dessen Ergebnisse den Mitgliedstaaten in der Sitzung des ständigen Veterinärausschusses vom 16. November 1977 eröffnet wurden.

15

Am 9. Dezember 1977 teilte der Bundesminister den für das Veterinärwesen zuständigen Obersten Landesbehörden mit, aufgrund verschiedener Nachrichten, die auf ein Nachlassen der Schweineseuche im russisch-rumänischen Raum schließen ließen, und aufgrund des Berichts der EG-Kommission sei es jetzt vertretbar, die restriktiven Maßnahmen gegenüber Rumänien im wesentlichen rückgängig zu machen und ab sofort viehseuchenrechtliche Genehmigungen wieder zu erteilen. Allerdings sollten für eine vorübergehende Beobachtungszeit Importe aus den am meisten gefährdeten Distrikten ausgeschlossen bleiben.

16

Mit Bescheid vom 20. Dezember 1977 hob das Bayer. Staatsministerium den am 20. Oktober 1977 ausgesprochenen Widerruf der Einfuhrgenehmigung vom 7. Oktober 1977 mit der Maßgabe auf, daß Einfuhren von Schweinefleisch nicht aus den rumänischen Verwaltungsdistrikten M., S., B., I., V. und G. einschließlich des Exportschlachthofes B. S. und des Export- und Zerlegungsbetriebes S.-Sch. stammen dürften, was durch eine amtstierärztliche Bescheinigung nachzuweisen sei.

17

4.

Wegen des Widerrufsbescheids vom 20. Oktober 1977 hat die Klägerin am 25. Oktober 1977 die vorliegende Klage erhoben. Sie hat im erstinstanzlichen Verfahren zuletzt die Feststellung beantragt, daß der - zwischenzeitlich erledigte - Widerrufsbescheid des Beklagten vom 20. Oktober 1977 rechtswidrig gewesen ist. Hilfsweise hat sie die Feststellung beantragt, daß der Beklagte verpflichtet war, ihr die widerrufene Genehmigung vom 7. Oktober 1977 wieder zu erteilen.

18

Durch das ohne mündliche Verhandlung am 19. Juli 1978 ergangene Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben und festgestellt, daß der Widerrufsbescheid vom 20. Oktober 1977 rechtswidrig war. Es hat dazu ausgeführt, der Beklagte sei zum Widerruf nicht berechtigt gewesen, weil zu diesem Zeitpunkt im Falle des Gebrauchmachens von der Einfuhrgenehmigung vom 7. Oktober 1977 durch die Klägerin die Einschleppung einer Schweineseuche nicht zu befürchten gewesen sei.

19

Auf die Berufung des Beklagten hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 3. Juli 1979 entschieden, daß die Klage mangels eines Feststellungsinteresses der Klägerin nicht zulässig sei.

20

Auf die Revision der Klägerin hob das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C 92.79 - die Berufungsentscheidung auf und verwies den Rechtsstreit an den Verwaltungsgerichtshof zurück. Die Klägerin habe unter den Gesichtspunkten der beabsichtigten Schadensersatzklage und der Wiederholungsgefahr ein berechtigtes Interesse an der gerichtlichen Feststellung der behaupteten Rechtswidrigkeit der sie benachteiligenden Verwaltungsentscheidung.

21

Der Beklagte hat zur Begründung seiner Berufung im wesentlichen folgendes geltend gemacht: Im Oktober 1977 habe ein den Widerruf rechtfertigender Verdacht auf afrikanische Schweinepest in Rumänien bestanden. Die diesbezüglichen Hinweise und Erkenntnisse hätten ein sofortiges Handeln geboten. Nach einem Bericht des Bundesnachrichtendienstes vom 31. Mai 1979 hätten im fraglichen Zeitraum Informationen über das Auftreten von Schweinepest im rumänisch-russischen Gebiet vorgelegen. Außerdem seien zahlreiche andere Informationen gleichen Inhalts aus den verschiedensten Quellen eingegangen. Der Seuchenverdacht habe zum Widerruf der Genehmigung entsprechend den Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes berechtigt, um einen möglicherweise nicht wiedergutzumachenden Schaden am inländischen Schweinebestand zu verhüten. Im übrigen sei der Widerrufsbescheid jedenfalls teilweise rechtmäßig gewesen, soweit er sich auf den an die Sowjetunion grenzenden Bereich bezog. Der Beklagte hat beantragt,

unter Abänderung des verwaltungsgerichtlichen Urteils die Klage abzuweisen.

22

Die Klägerin hat beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

23

Sie hat geltend gemacht, der Widerrufsbescheid sei nicht gerechtfertigt gewesen. Es hätten zur Zeit seines Erlasses keine Tatsachen vorgelegen, die nicht schon bei der Erteilung der Genehmigung bekannt waren. Ein durch konkrete Tatsachen erhärteter Seuchenverdacht habe niemals bestanden, so daß das Einschleppen einer Tierkrankheit nicht zu befürchten gewesen sei. Der Beklagte habe es ebenso wie der Bundesminister versäumt, durch eigene Ermittlungen die zugegangenen Gerüchte auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen, obwohl dies zumutbar sowie Rumänien zur Zusammenarbeit bereit gewesen sei.

24

Der Verwaltungsgerichtshof hat in den mündlichen Verhandlungen am 23. Oktober 1980 und am 7./8. Juli 1981 mit den Parteien die Sach- und Rechtslage erörtert. Am 7./8. Juli 1981 hat er die Zeugen Prof. Dr. E., Dr. G., Dr. H., Dr. Sch. und R. vernommen. Auf die Verhandlungsniederschrift wird insoweit verwiesen.

25

Durch Urteil vom 2. Oktober 1981 hat der Verwaltungsgerichtshof unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts - auf den Hilfsantrag der Klägerin - festgestellt, daß der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin die mit Bescheid vom 20. Oktober 1977 widerrufene Genehmigung vom 7. Oktober 1977 ab 18. November 1977 erneut zu erteilen. Im übrigen hat er die Klage abgewiesen. Der Verwaltungsgerichtshof hat dazu ausgeführt, daß der Widerrufsbescheid vom 20. Oktober 1977 rechtmäßig gewesen sei. Die Berechtigung des Beklagten zum Widerruf sei aus Art. 49 Abs. 2 Nrn. 1, 3 und 5 BayVwVfG zu entnehmen. Der Beklagte sei zum Erlaß des Widerrufsbescheides zuständig gewesen. Der Widerrufsbescheid leide an keinem Begründungsmangel, da die Klägerin durch die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung habe erkennen können, aus welchem Grunde die Genehmigung widerrufen worden ist. Im Kern der Sache habe der Beklagte aufgrund der Empfehlung des Bundesministers vom 19. Oktober 1977 zu Recht die Befürchtung gehabt, bei einer weiteren Einfuhr von Schweinefleisch aus Rumänien durch die Klägerin könne die afrikanische Schweinepest in das Bundesgebiet eingeschleppt werden. Die vom Bundesminister mitgeteilten neuen Tatsachen hätten es gerechtfertigt, zum Schutz vor der sich daraus ergebenden möglichen Gefahr für das Gemeinwohl die Einfuhrgenehmigung zu widerrufen. Durch eine bloße Aussetzung der Befugnis zur Einfuhr oder durch Maßnahmen nach Art. 7 LStVG wäre die Klägerin nicht weniger schwer belastet worden. In der Folgezeit habe sich jedoch die Lage geändert. Aufgrund des Berichts einer EG-Kommission über ihre Erkenntnisse bei einer Informationsreise nach Rumänien vom 16. November 1977 sei der Beklagte unter Zubilligung einer Überlegungsfrist von zwei Tagen gehalten gewesen, die Schutzmaßnahme wieder aufzuheben.

26

5.

Gegen dieses Urteil haben sowohl die Klägerin - soweit ihre Klage erfolglos geblieben ist - als auch der Beklagte - soweit der Klage stattgegeben worden ist - die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

27

Die Klägerin rügt insbesondere die Verletzung der Art. 24 Abs. 1 i.V.m. Art. 26 Abs. 1 BayVwVfG, Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG, Art. 39 Abs. 1 Satz 1 BayVwVfG und Art. 49 Abs. 1 i.V.m. Art. 40 BayVwVfG (Ermessensmangel) sowie Art. 49 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3 und Nr. 5 BayVwVfG. Dazu macht die Klägerin im wesentlichen folgendes geltend:

28

a)

Der Verwaltungsgerichtshof habe übersehen, daß der angefochtene Widerrufsbescheid vom 20. Oktober 1977 schon darum rechtswidrig gewesen ist, weil ihre - der Klägerin - nach Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG erforderliche vorherige Anhörung unterlassen wurde. Ein Grund, um von der Anhörung absehen zu können, habe nicht vorgelegen. Insbesondere sei eine Entscheidung ohne vorherige Anhörung nicht gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG wegen Gefahr im Verzuge notwendig gewesen. Eine solche Eilbedürftigkeit habe weder der Verwaltungsgerichtshof festgestellt noch habe sie tatsächlich vorgelegen. Auch eine nach Art. 45 Abs. 1 und 2 BayVwVfG an sich mögliche Heilung dieses Mangels sei bis zur Erhebung der Klage nicht erfolgt.

29

b)

Der Widerrufsbescheid verstoße gegen Art. 39 Abs. 1 BayVwVfG, weil er keinerlei Begründung enthalte. Dem Begründungserfordernis sei auch nicht dadurch genügt worden, daß der Beklagte die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit einem formelhaften Leersatz begründet habe.

30

c)

Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs hätten die Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 BayVwVfG für einen Widerruf der rechtmäßig ergangenen Einfuhrgenehmigung vom 7. Oktober 1977 nicht vorgelegen. Insbesondere sei der dem Genehmigungsbescheid gemäß Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BayVwVfG beigefügte Widerrufsvorbehalt wegen Verstoßes gegen Art. 36 Abs. 1 BayVwVfG unwirksam gewesen. Zumindest sei das Gebrauchmachen von einem rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt als ermessensfehlerhaft anzusehen.

31

d)

Aber selbst wenn eine der zwingenden Voraussetzungen des Art. 49 Abs. 2 Satz 1 Nrn. 1 bis 5 BayVwVfG vorgelegen haben sollte, so habe es der Beklagte an der dann erforderlichen Ermessensentscheidung fehlen lassen. Der Widerrufsbescheid enthalte keine Begründung. Das spätere Vorbringen lasse erkennen, daß keine Ermessenserwägungen angestellt wurden. Der Beklagte habe lediglich eine Empfehlung des Bundesministers gleich einem Befehl ausgeführt.

32

e)

Der Verwaltungsgerichtshof habe auch nicht berücksichtigt, daß der Beklagte unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 BayVwVfG überhaupt keine eigenen Ermittlungen des Sachverhalts vorgenommen hat. Er sei blindlings der Empfehlung des Bundesministers gefolgt. Außer dieser Empfehlung hätten ihm keinerlei Informationen vorgelegen, aufgrund deren der Widerruf der Genehmigung im öffentlichen Interesse geboten gewesen wäre.

33

f)

Der Verwaltungsgerichtshof habe weiter verkannt, daß die Voraussetzung des § 15 Abs. 1 Satz 2 Klauentiere-EinfuhrVO für eine Versagung der Einfuhrgenehmigung nicht vorgelegen hat. Die Einschleppung (oder Weiterverbreitung) einer Tierseuche sei nicht zu befürchten gewesen. In dem maßgeblichen Zeitraum seien in Rumänien weder die afrikanische Schweinepest noch eine andere Schweineseuche aufgetreten. Insbesondere habe der Verwaltungsgerichtshof in diesem Zusammenhang zu Unrecht angenommen, daß die Grundsätze der sog. Anscheinsgefahr, die für die Zulässigkeit eines polizeilichen Einschreitens gelten, im Rahmen des § 15 Abs. 1 Satz 2 Klauentiere-EinfuhrVO entsprechend anzuwenden seien.

34

g)

Der Verwaltungsgerichtshof habe ebenso verkannt, daß der vollständige Widerruf der Einfuhrgenehmigung nicht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entspricht und vor allem das Übermaßverbot verletzt. Das reine Einfuhrverbot - ohne flankierende Maßnahmen - sei schon nicht geeignet gewesen, die Einschleppung einer Tierseuche zu verhindern. Ein Einfuhrverbot sei aber auch nicht erforderlich gewesen, weil weniger einschneidende Maßnahmen ausgereicht hatten. So hätte das von ihr einzuführende Schweinefleisch bis zur vollständigen Klärung des Sachverhalts entweder in Rumänien untersucht oder an der deutschen Grenze sichergestellt und vorläufig eingelagert werden können. Dazu verweist sie auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1971 - BVerwG 1 C 60.67 - (BVerwGE 39, 191 [BVerwG 16.12.1971 - I C 60/67]).

35

h)

Das angefochtene Urteil verstoße auch gegen Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts. Insbesondere sei der gemeinschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt, weil die Bundesrepublik als einziger Mitgliedstaat ein Einfuhrverbot verhängt habe. Vorsorglich werde zu dieser Rechtsfrage die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs beantragt.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten der Revisionsbegründung der Klägerin wird auf deren Schriftsatz vom 26. Juli 1982 (Bl. 481-571 d.A.) Bezug genommen. Ebenso wird auf ihre Revisionserwiderungen vom 19. Oktober 1982 (Bl. 581 a-638 d.A.) und 9. Mai 1983 (Bl. 675-721 d.A.) verwiesen.

37

Die Klägerin stellt den Antrag,

  1. 1.

    das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 1981 - 11 B 80 A 430 - M 213 IX 77 - teilweise abzuändern und festzustellen, daß der angefochtene Widerrufsbescheid vom 20. Oktober 1977 - I E 5 - 5689/1 - 1065 I - hinsichtlich der Einfuhrgenehmigung vom 7. Oktober 1977 - I E 5 - 5689/1 - 1065 - rechtswidrig war;

  2. 2.

    hilfsweise,

    das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 1981 - 11 B 80 A. 430 - M 213 IX 77 - teilweise abzuändern und festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin ab dem 25. Oktober 1977 die mit Bescheid vom 20. Oktober 1977 widerrufene Einfuhrgenehmigung erneut zu erteilen;

  3. 3.

    die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

38

Vorsorglich regt die Klägerin an, das angefochtene Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshof vom 2. Oktober 1981 - 11 B 80 A 430 - M 213 IX 77 - teilweise abzuändern und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an einen anderen Senat des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs zurückzuverweisen.

39

Der Beklagte stellt folgende Anträge:

  1. 1.

    Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 1981, Nr. 11 B 80 A. 430 wird aufgehoben, soweit festgestellt ist, daß der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin ab 18. November 1977 die mit Bescheid vom 20. Oktober 1977 widerrufene Einfuhrgenehmigung erneut zu erteilen.

  2. 2.

    Die Klage auf Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin eine veterinärpolizeiliche Einfuhrgenehmigung entsprechend der Genehmigung vom 7. Oktober 1977 zu erteilen, wird abgewiesen.

  3. 3.

    Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen.

40

Auch der Beklagte regt vorsorglich an, unter Aufhebung des Urteils des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 2. Oktober 1981, Nr. 11 B 80 A. 430 gemäß Ziff. 1 dieses Antrags die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen.

41

Zur Begründung seiner Revision macht der Beklagte im wesentlichen folgendes geltend: Der Verwaltungsgerichtshof habe seinen durch Art. 103 Abs. 1 GG garantierten Anspruch auf rechtliches Gehör gemäß § 138 Nr. 3 VwGO dadurch verletzt, daß er ein Überraschungsurteil erlassen hat. Sowohl der Hauptantrag wie auch der Hilfsantrag der Klägerin bezögen sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des am 20. Oktober 1977 ergangenen Widerrufsbescheides. Demgegenüber habe der Verwaltungsgerichtshof eine Entscheidung über die vermeintlich am 18. November 1977 bestandene Rechtslage getroffen. Dieser Ausspruch stelle gegenüber dem Begehren der Klägerin ein aliud dar. Zu den für eine Entscheidung über dieses aliud erheblichen rechtlichen Gesichtspunkten habe er sich mangels eines Hinweises des Gerichts nicht äußern können. Außerdem habe der Verwaltungsgerichtshof seinen Anspruch auf rechtliches Gehör auch dadurch verletzt, daß er wesentliche Tatsachen, insbesondere Informationen, die dem Bundesminister aus dem Bundesnachrichtendienst vorlagen, bei der Entscheidung nicht verwertet habe.

42

Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs sei nicht im Sinne von § 138 Nr. 6 VwGO mit Gründen versehen, weil es erst sieben Monate nach der mündlichen Verhandlung ergangen und entgegen § 117 Abs. 4 VwGO erst mehrere Monate nach seiner Verkündung vollständig abgefaßt worden sei.

43

Sodann habe der Verwaltungsgerichtshof den in § 15 Abs. 1 Satz 2 Klauentiere-EinfuhrVO enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriff "zu befürchten" unrichtig ausgelegt und angewandt. Bei der Auslegung des Begriffs sei davon auszugehen, daß der Grad an Wahrscheinlichkeit, der vorliegen muß, damit der Eintritt eines Ereignisses zu befürchten ist, von der Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes und vom Unfang des drohenden Schadens abhängt. Deshalb sei die Anwendung dieses Begriffs kein reiner Erkenntnisakt. Vielmehr schließe sie eine wertende Abwägung auf der Grundlage des rechtsstaatlichen Prinzips der Verhältnismäßigkeit ein. Der Grad an Wahrscheinlichkeit müsse also umgekehrt proportional zum Ausmaß des drohenden Schadens sein. Insoweit seien die Grundsätze in den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Juli 1965 - BVerwG 4 C 54.65 - (DVBl. 1966, 496) und vom 26. Juni 1970 - BVerwG 4 C 99.67 - (NJW 1970, 1890) zum Begriff "nicht zu besorgen" entsprechend anzuwenden.

44

Bei Erlaß des Widerrufsbescheides sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet worden. Wegen der Gefährlichkeit der afrikanischen Schweinepest habe deren Einschleppung, die befürchtet worden sei, durch vorläufige Maßnahmen nicht wirksam verhindert werden können.

45

Das angefochtene Urteil verstoße auch gegen die Denkgesetze und allgemeine Erfahrungssätze. Dies gelte vor allem für die Beweiswürdigung. So habe der Verwaltungsgerichtshof verkannt, daß er - der Beklagte - aufgrund der Empfehlung des Bundesministers nicht lediglich berechtigt, sondern verpflichtet war, die Einfuhrgenehmigung zu widerrufen. Der Verwaltungsgerichtshof habe auch nicht berücksichtigt, daß zwischen dem Abklingen einer Tierseuche und der Einfuhr von Fleisch aus dem verseucht gewesenen Gebiet eine Karenzzeit liegen müsse.

46

Darüber hinaus verstoße das angefochtene Urteil gegen die Grundsätze der Beweislastverteilung. Der Verwaltungsgerichtshof habe verkannt, daß eine Einfuhrgenehmigung nur erteilt werden darf, wenn die Einschleppung (oder Weiterverbreitung) einer Tierseuche nicht zu befürchten ist. Da sich die Klägerin für ihren Anspruch auf eine Einfuhrgenehmigung darauf stütze, die Einschleppung sei nicht zu befürchten gewesen, sei ihr dafür die materielle Beweislast aufzuerlegen.

47

Wegen der weiteren Einzelheiten der Revisionsbegründung des Beklagten wird auf dessen Schriftsatz vom 26. Juli 1982 (Bl. 427-479) Bezug genommen. Ebenso wird auf seine Revisionserwiderung vom 21. Oktober 1982 (Bl. 640-668) verwiesen.

48

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.

49

II.

1.

Die Revision der Klägerin erweist sich als begründet. Denn soweit durch das angefochtene Urteil der Berufung des Beklagten stattgegeben und ihre Klage abgewiesen worden ist, beruht das Urteil des Berufungsgerichts auf der Verletzung von revisiblem Recht (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Dagegen kann die Revision des Beklagten keinen Erfolg haben.

50

Materieller Gegenstand des Rechtsstreits ist nach dem Wortlaut des mit dem zuletzt gestellten Hauptantrag verfolgten Klagebegehrens der Anspruch der Klägerin auf Feststellung, daß der - angefochten gewesene - Widerrufsbescheid des Beklagten vom 20. Oktober 1977 rechtswidrig war. Durch diesen Bescheid widerrief der Beklagte die der Klägerin zuvor für einen Zeitraum von drei Monaten erteilte Einfuhrgenehmigung vom 7./17. Oktober 1977. Gegen den Widerrufsbescheid hat die Klägerin zunächst Anfechtungsklage erhoben. Nach der Erledigung des Anfechtungsbegehrens infolge Zeitablaufs kann sie das darin enthalten gewesene materielle Begehren mit einer (Fortsetzungs-)Feststellungsklage weiterverfolgen, da sie daran ein berechtigtes Interesse hat. Dies ist bereits vom Bundesverwaltungsgericht durch das in dieser Sache ergangene rechtskräftige Urteil vom 14. Januar 1980 - BVerwG 7 C. 92.79 - entschieden worden. Der Feststellungsanspruch ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO darauf zu richten, daß der Widerrufsbescheid - von Anfang an - rechtswidrig war. Dieser Klageantrag wird hier von der Klägerin mit ihrem Hauptantrag gestellt.

51

2.

Mit ihrer Revision rügt die Klägerin zu Recht die Verletzung des gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO revisiblem Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG. Nach dieser Vorschrift ist vor Erlaß eines Verwaltungsakts, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Es ist hier unstreitig, daß vor Erlaß des Widerrufsbescheids vom 20. Oktober 1977 die vorherige Anhörung der Klägerin durch das zuständige Bayerische Staatsministerium des Innern unterlassen worden ist.

52

Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die vorherige Anhörung der Klägerin sei gemäß Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG nicht geboten gewesen, weil eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzuge notwendig erschienen sei. Die vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen rechtfertigen nicht den Schluß, der Widerruf der Einfuhrgenehmigung sei derart eilbedürftig gewesen, daß eine vorherige Anhörung der Klägerin nicht möglich gewesen ist. Vielmehr sprechen die getroffenen Feststellungen umgekehrt dafür, daß der Beklagte keine solche Dringlichkeit der Entscheidung annehmen durfte.

53

Nach den im angefochtenen Urteil getroffenen Feststellungen ist der Beklagte in der Sitzung, die am 18./19. Oktober 1977 beim Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten stattfand, über die dem Bundesminister vorliegenden Berichte und Hinweise hinsichtlich des Verdachts, in Rumänien könne die afrikanische Schweinepest aufgetreten sein, informiert worden. Diese Berichte reichten bis August 1977 zurück. Aufgrund einer ersten Stellungnahme des rumänischen Landwirtschaftsministeriums vom 19. August 1977 ging der Bundesminister zunächst davon aus, daß der Verdacht, diese Seuche könne in Rumänien aufgetreten sein, nicht stichhaltig sei. Auch in der Zeit von August 1977 bis Oktober 1977 konnte ein solcher Verdacht nicht entscheidend erhärtet werden. Lediglich am 5. Oktober 1977 scheint dem Bundesminister vom Niederländischen Veterinärdienst eine telefonische Information zugegangen zu sein, man habe von der Veterinärverwaltung in Polen erfahren, daß eine Schweineseuche auch in Rumänien aufgetreten sei. Die Richtigkeit dieser Information konnte jedoch in der Folgezeit nicht erhärtet werden. Erst aufgrund der Besprechung am 18./19. Oktober 1977 entschloß sich der Bundesminister zu der Empfehlung an den Beklagten, die laufenden Genehmigungen zur Einfuhr von Schweinefleisch aus Rumänien sollten unverzüglich widerrufen werden.

54

Der für die rechtliche Beurteilung maßgebliche Art. 28 Abs. 2 Nr. 1 BayVwVfG bestimmt, daß von der vorherigen Anhörung eines Beteiligten dann abgesehen werden "kann", wenn sie nicht geboten ist, insbesondere weil eine sofortige Entscheidung wegen "Gefahr im Verzug" notwendig "erscheint". Die Anwendung dieser gesetzlichen Vorschrift durch die Verwaltungsbehörde unterliegt hinsichtlich des unbestimmten Rechtsbegriffs "Gefahr im Verzug" in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (vgl. Stelkens-Bonk-Leonhardt, Komm. z. VwVfG, 2. Aufl 1983, § 28 RdNr. 21; Meyer-Borgs, Komm. z. VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 28 RdNr. 20). Dabei ist vom Gericht aus einer ex-ante-Sicht zu beurteilen, ob bei Erlaß des Verwaltungsakts Gefahr im Verzuge vorgelegen hat. Für diese rechtliche Beurteilung ist der objektiven Notwendigkeit zu einer sofortigen Entscheidung der Fall gleichzuerachten, daß die Behörde aufgrund der ihr bekannt gewordenen konkreten Tatsachen eine sofortige Entscheidung für notwendig halten durfte (vgl. Kopp, Komm. z. VwVfG, 3. Aufl. 1983, § 28 RdNr. 36).

55

Der Begriff "Gefahr im Verzug" ist im Hinblick auf den mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck dahin zu verstehen, daß eine solche Gefahr dann anzunehmen ist, wenn durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, daß die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen (vgl. Kopp, a.a.O., § 28 RdNr. 35). Dabei gebietet es jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere das darin zum Ausdruck kommende Übermaßverbot, daß die ohne vorherige Anhörung getroffene Regelung auf diejenigen Maßnahmen beschränkt wird, deren Vornahme ohne jegliche Verzögerung erforderlich ist (vgl. Kopp, a.a.O., § 28 RdNr. 37; Knack-Clausen, Komm. z. VwVfG, 2. Aufl. 1982, § 28 RdNr. 4.1). Infolgedessen kann es im Einzelfall geboten sein, zum Zwecke der sofortigen Abwehr einer drohenden Gefahr zunächst ohne vorherige Anhörung nur eine vorläufige Maßnahme zu ergreifen und erst nach der Anhörung die endgültige Regelung zu treffen (Kopp, a.a.O., § 28 RdNr. 37).

56

3.

Hiervon ausgehend führt die rechtliche Beurteilung derjenigen Tatsachen, die dem Beklagten bei Erlaß des Widerrufsbescheids vom 20. Oktober 1977 bekannt waren, nicht zu dem Ergebnis, daß der Beklagte dafür Gefahr im Verzug annehmen durfte. Es ist nicht zu erkennen, daß der ausgesprochene Widerruf der gemäß § 15 Abs. 1 der Klauentiere-Einfuhrverordnung erteilten Einfuhrgenehmigung derart unaufschiebbar war, daß er erforderlich gewesen wäre, um einer drohenden Gefahr der Einschleppung einer Schweineseuche aus Rumänien zu begegnen. Aus der ex-post-Sicht steht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit fest, daß eine objektive Gefahr der Einschleppung einer Schweineseuche aus Rumänien nicht bestand. Unter Zugrundelegung der gebotenen ex-ante-Sicht muß für die Beurteilung des drohenden Gefahrenpotentials danach differenziert werden, welchen sachlichen Gehalt die dem Beklagten damals bekannten konkreten Tatsachen hatten:

57

a)

Ob aufgrund dieser Tatsachen das Auftreten einer Schweineseuche in Rumänien anzunehmen war,

58

b)

ob aufgrund dieser Tatsachen Maßnahmen zur Bekämpfung einer möglicherweise aufgetreten gewesenen Schweineseuche in Rumänien (Weiterverbreitung) anzunehmen waren oder

59

c)

ob aufgrund dieser Tatsachen Maßnahmen zur Abwehr einer drohenden Einschleppung einer Schweineseuche nach Rumänien anzunehmen waren.

60

In dem erstgenannten Falle ist nicht zweifelhaft, daß im Hinblick auf das Ausmaß der drohenden Gefahr der Erlaß eines Widerrufsbescheids wegen Gefahr im Verzug berechtigt ist. Auch im zweiten Falle wird der Widerruf wegen Gefahr im Verzug als frei von Ermessensfehlern angesehen werden können. Denn aus Bekämpfungsmaßnahmen kann regelmäßig auf das Auftreten einer Seuche geschlossen werden. Eine andere rechtliche Beurteilung ist jedoch in dem Falle geboten, daß lediglich Hinweise auf Abwehrmaßnahmen gegen die Einschleppung einer Seuche vorgelegen haben. In diesem Falle ist die drohende Gefahr nicht derart gewichtig, daß der ins Auge gefaßte Widerruf der Genehmigung als unaufschiebbar angesehen werden könnte. Dieser geringeren Gefahr kann schon dadurch hinreichend begegnet werden, daß zunächst nur vorläufige Maßnahmen ergriffen werden, um eine freie Einfuhr zu verhindern. Das bedeutet zugleich, daß vor der Entscheidung über den (endgültigen) Widerruf der Genehmigung die Anhörung der Beteiligten vorzunehmen ist.

61

Nach den tatsächlichen Feststellungen, die das Berufungsgericht getroffen hat, lagen dem Beklagten bei Erlaß des Widerrufsbescheids aufgrund von Informationen durch den Bundesminister konkrete Hinweise lediglich darauf vor, daß in Rumänien Abwehrmaßnahmen gegen die Einschleppung einer Schweineseuche aus der Sowjetunion getroffen worden seien. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, es sei für den Beklagten nicht erwiesen gewesen, daß die afrikanische Schweinepest in Rumänien aufgetreten war. Die dem Bundesminister zugegangenen Hinweise und Mitteilungen hätten keine sicheren Erkenntnisse über das Auftreten dieser Schweineseuche vermittelt. Auch seuchenhygienische Bekämpfungsmaßnahmen, wie sie bei tatsächlichem Auftreten der afrikanischen Schweinepest notwendig gewesen wären, seien nicht festgestellt worden. Schließlich hätten auch die späteren Untersuchungen einer EG-Kommission den Verdacht einer gefährlichen Schweineseuche nicht bestätigt. Aus dem Untersuchungsbericht sei zu folgern, daß die Kommission keine Gefahr für die Verbraucherländer gesehen hat. Diese Feststellungen des Berufungsgerichts finden ihre Bestätigung durch das Vorbringen des Beklagten im Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht am 7./8. Juli 1981. Das Berufungsgericht wollte gemäß verkündetem Beweisbeschluß Beweis erheben über die Behauptung der Klägerin, bei den von der rumänischen Regierung ergriffenen Maßnahmen habe es sich um solche gehandelt, die nur das Eindringen der afrikanischen Schweinepest aus der Sowjetunion nach Rumänien verhindern und nicht eine bereits vorhandene Seuche beseitigen sollten. Hierzu hat der Beklagte erklärt, dieser Beweis brauche nicht erhoben zu werden, weil er die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht bestreite.

62

4.

Auch wenn diese vom Berufungsgericht festgestellten Tatsachen gegen das Vorliegen einer Gefahr im Verzug sprechen, so kann dies doch letztlich unentschieden bleiben. Denn auch bei Bejahung von Gefahr im Verzug war der Beklagte bei den gegebenen Umständen auf jeden Fall verpflichtet, unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit eine Ermessensentscheidung zu treffen, durch welche mildesten Maßnahmen der von ihm als drohend angesehenen Gefahr der Einschleppung einer Schweineseuche zunächst einmal vorläufig begegnet werden konnte. Diese nach Art. 28 Abs. 2 BayVwVfG gebotene Ermessensentscheidung hat der Beklagte unterlassen. Er hat selbst eingeräumt, er habe sich aufgrund der Empfehlung des Bundesministers für verpflichtet gehalten, die Einfuhrgenehmigung zu widerrufen. Es ist nicht auszuschließen, daß unter den gegebenen Umständen zur Abwehr einer drohenden Gefahr vorläufige Maßnahmen jedenfalls solange ausgereicht hätten, bis die Anhörung der Klägerin zu dem beabsichtigten Widerruf der Genehmigung durchgeführt war. Auch das Berufungsgericht hat solche vorläufigen Maßnahmen als möglich angesehen. Seiner Auffassung, durch sie wäre die Klägerin nicht weniger schwer belastet worden, kann jedoch nicht gefolgt werden. Denn in rechtlicher Hinsicht ist der Widerruf der Genehmigung einschneidender als die Aussetzung der Befugnis zur Ausübung der Genehmigung, da letztere den Bestand der Genehmigung unberührt läßt. Danach wäre bei Annahme von Gefahr im Verzug die Entscheidung des Beklagten, von der Anhörung abzusehen, mit einem Ermessensmangel behaftet.

63

5.

Die hiernach zu Unrecht unterbliebene vorherige Anhörung der Klägerin ist auch nicht gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG unbeachtlich. Denn die Anhörung ist nicht gemäß Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG durch das Bayerische Staatsministerium des Innern bis zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt worden. Insbesondere kann in der Durchführung der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht M. am 25. Oktober 1977 über die Anträge der Klägerin nach § 80 Abs. 5 VwGO und § 123 VwGO keine Nachholung der Anhörung gesehen werden. Abgesehen davon, daß der Beklagte in diesem Verfahren nicht durch das Staatsministerium des Innern, sondern durch die Landesanwaltschaft vertreten war sowie daß die Klägerin bereits in dieser Verhandlung die Klageschrift überreicht hat, muß die Nachholung jedenfalls in Fällen, in denen - wie hier - die Verwaltungsbehörde eine Ermessensentscheidung getroffen hat, auch im Rahmen eines Verwaltungsverfahrens vorgenommen werden, das geeignet ist, aufgrund einer neuen Ermessensbetätigung zu einer Abänderung des ohne Anhörung erlassenen Verwaltungsakts zu führen. Dazu reicht eine Anhörung in einem gerichtlichen Verfahren nicht aus (vgl. Kopp, a.a.O., § 45 RdNr. 24; Stelkens-Bonk-Leonhardt, a.a.O., § 45 RdNr. 14; Knack-Klappstein, a.a.O., § 45 RdNr. 3.3.).

64

Hiermit weicht der Senat nicht von seinem Urteil vom 19. August 1982 - BVerwG 3 C 47.81 - (Buchholz 418.02 Nr. 2) ab, da diese Entscheidung allein die Frage betraf, ob bei einem Verwaltungsakt, der eine - wenn auch unzureichende - Begründung enthielt, so daß eine Verletzung des § 39 Abs. 1 VwVfG nicht vorlag, dem Nachschieben einer ergänzenden Begründung die Regelung des § 45 Abs. 2 VwVfG entgegensteht. Auch eine Abweichung von dem Urteil des 6. Senats vom 7. Oktober 1980 - BVerwG 6 C 39.80 - (BVerwGE 61, 45-50) ist nicht gegeben, weil es eine andere Frage betraf und ausdrücklich die in § 45 VwVfG geregelte Heilung einer Verletzung des § 28 VwVfG nicht angesprochen hat. Ebenso betraf das Urteil des 8. Senats vom 21. April 1982 - BVerwG 8 C 57.80 - (Buchholz 316 § 46 Nr. 8) nur die Frage, ob bei einem Verwaltungsakt nach zwingendem Recht eine Verletzung des § 28 Abs. 1 VwVfG zur Aufhebung des Verwaltungsakts führen kann. Schließlich weicht der Senat auch nicht von dem Beschluß des 9. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. März 1982 - BVerwG 9 B 360.82 - (DÖV 1982, 744 [BVerwG 04.02.1982 - BVerwG 9 B 2569.81]) ab, da diese Entscheidung zum einen eine Verpflichtungsklage betraf, auf die § 28 VwVfG jedenfalls grundsätzlich nicht anwendbar ist, und zum anderen eine Nachholung der dort durch § 12 Abs. 1 Satz 2 AsylVfG vorgeschriebenen persönlichen Anhörung des Asylbewerbers nicht durch eine der Regelung in § 45 Abs. 2 VwVfG entsprechende Vorschrift begrenzt wird.

65

6.

Entgegen der Ansicht des Beklagten greift hier auch nicht die Vorschrift des Art. 46 BayVwVfG ein. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung bestimmter Verfahrensvorschriften zustande gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können. Die Anwendung dieser Vorschrift könnte hier schon daran scheitern, daß die Klägerin nicht die Aufhebung des für rechtswidrig erachteten Widerrufsbescheides begehrt, sondern nur die Feststellung, daß er rechtswidrig gewesen sei. Doch bedarf die Frage, ob Art. 46 BayVwVfG außer im Rahmen der Anfechtungsklage auch für ein Verwaltungsstreitverfahren Bedeutung hat, in dem - wie hier - die Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts begehrt wird, vorliegend keiner abschließenden Entscheidung. Denn es hätten hier auch andere Entscheidungen in der Sache ergehen können. Insbesondere hätte sich der Beklagte im Rahmen seines Ermessens darauf beschränken können - wenn nicht sogar müssen -, der Klägerin aufzugeben, das von ihr einzuführende Schweinefleisch entweder in Rumänien oder an der deutschen Grenze veterinäraufsichtlich untersuchen zu lassen oder anzuordnen, daß das Schweinefleisch an der deutschen Grenze vorläufig sichergestellt und bis zur Klärung des Seuchenverdachts eingelagert wurde. Beide Maßnahmen hätten anstelle des Widerrufs der Genehmigung getroffen werden können.

66

7.

Aus dieser Erwägung ergibt sich zugleich ein entscheidender zweiter Fehler, an welchem der Widerrufsbescheid des Beklagten leidet. Nach Art. 49 Abs. 2 BayVwfG "darf" ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft unter den im einzelnen genannten Voraussetzungen widerrufen werden. Damit ist die Behörde ermächtigt, bei Vorliegen der zwingenden Voraussetzungen die Entscheidung, ob der Verwaltungsakt deswegen widerrufen wird oder dennoch bestehen bleiben soll, nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu treffen. Infolgedessen hat sie im Grundsatz gemäß Art. 40 BayVwVfG dieses Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben. Dazu muß sie alle Gesichtspunkte, die für und gegen die möglichen Entscheidungen sprechen, gerecht gegeneinander abwägen. Eine solche Abwägung kann lediglich dann entfallen, wenn eine sogenannte Ermessensreduzierung auf Null gegeben ist.

67

Bei Erlaß des Widerrufsbescheides vom 20. Oktober 1977 hat es der Beklagte unterlassen, bei der in seinem Ermessen liegenden Entscheidung Ermessenserwägungen anzustellen. Der Beklagte hat selbst eingeräumt, daß er sich für verpflichtet gehalten hat, die Empfehlung des Bundesministers auszuführen. Er hat erkennbar nicht an die rechtliche Möglichkeit gedacht, zusätzliche eigene Ermittlungen durchzuführen und eigene Erwägungen über die Notwendigkeit des Widerrufs der Genehmigung anzustellen. Diese Unterlassung stellt einen Ermessensmangel dar.

68

Es kann auch keine Rede davon sein, daß eine Ermessensreduzierung auf Null vorgelegen hat. Denn der Beklagte hätte, wie bereits vorstehend ausgeführt, im Rahmen seines Ermessens anstatt des Widerrufs der Genehmigung auch andere weniger einschneidende Maßnahmen treffen können.

69

Somit ergibt sich, daß die Revision der Klägerin begründet ist.

70

8.

Die Revision des Beklagten kann dagegen keinen Erfolg haben. Die Angriffe des Beklagten gegen die von ihm beanstandete Zurückweisung seiner Berufung durch das Berufungsgericht erweisen sich jedenfalls im Ergebnis als unbegründet. Allerdings ist auch dieser Teil der Berufungsentscheidung, mit welchem zugleich dem Hilfsantrag der Klägerin stattgegeben wurde, auf die Revision der Klägerin - wie aus den vorstehenden Darlegungen folgt - dergestalt zu ändern, daß das Urteil des Verwaltungsgerichts - durch Zurückweisung der Berufung des Beklagten insgesamt - wiederhergestellt wird.

71

Die Verfahrensrügen des Beklagten sind sämtlich unbegründet.

72

Es kann zunächst nicht davon ausgegangen werden, daß das angefochtene Urteil im Sinne von § 138 Nr. 6 VwGO nicht mit Gründen versehen ist. Das Urteil ist aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 7./8. Juli 1981 ergangen und am 2. Oktober 1981 verkündet worden. Es trifft zwar zu, daß das Urteil nicht gemäß § 117 Abs. 4 VwGO vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tage der Verkündung an gerechnet, sondern erst Mitte Januar 1982 vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle übergeben worden ist. Dies stellt jedoch für sich, allein keinen Verfahrensmangel dar, auf welchem die getroffene Entscheidung beruht. Vielmehr müßten noch sonstige Umstände dafür sprechen, daß die nachträglich niedergeschriebene Begründung für die getroffene Entscheidung nicht mit der bei der Entscheidungsberatung beschlossenen Begründung übereinstimmt. Dies ist aber nicht dargetan und auch weder bei einer zwischen der mündlichen Verhandlung und der Absetzung der Entscheidung liegenden Zeitspanne von rund sechs Monaten noch bei einer zwischen Verkündung und Absetzung der Entscheidung liegenden Zeitspanne von etwas mehr als drei Monaten zu vermuten.

73

Es ist auch nicht ersichtlich, daß dem Beklagten im Berufungsverfahren das rechtliche Gehör versagt worden ist (§ 138 Nr. 3 VwGO). Aus dem Tatbestand und den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils läßt sich mit der gebotenen Sicherheit entnehmen, daß das Berufungsgericht das tatsächliche Vorbringen des Beklagten in seiner Gesamtheit zur Kenntnis genommen und auf seine Erheblichkeit für die zu treffende Entscheidung untersucht hat. Über dieses Vorbringen des Beklagten hat das Berufungsgericht an zwei Tagen mündlich verhandelt. Außerdem hat es zu den vom Beklagten vorgetragenen und aus seiner eigenen Sicht entscheidungserheblichen Fragen eine umfangreiche Beweisaufnahme durchgeführt. In den Gründen seiner Entscheidung hat es die für nachgewiesen gehaltenen tatsächlichen Umstände angeführt und ihre rechtliche Bedeutung gewürdigt. Darüber hinaus ist das Berufungsgericht nicht verpflichtet gewesen, sich mit allen von den Beteiligten vorgetragenen tatsächlichen Umständen im Urteil eingehend auseinanderzusetzen. Soweit solche Umstände im Urteil unerwähnt geblieben sind, läßt dies mit Rücksicht auf die ausführliche Urteilsbegründung darauf schließen, daß ihnen das Gericht keine entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat.

74

Schließlich kann es dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht seine der Berufung des Beklagten lediglich teilweise stattgebende Entscheidung zutreffend formuliert hat. In der Formulierung der Berufungsentscheidung ist der eigentliche Kern der vom Beklagten erhobenen Rüge der Versagung des rechtlichen Gehörs zu sehen. Dem Beklagten dürfte zuzustimmen sein, daß er im Falle eines rechtmäßigen Widerrufs der Einfuhrgenehmigung nicht verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin ohne neuen Antrag eine erneute Genehmigung zu erteilen. Allerdings war der Beklagte verpflichtet, während der Dauer des Rechtsstreits über die Rechtmäßigkeit des Widerrufs seinen Widerrufsbescheid - wie es das Berufungsgericht formuliert hat - "unter Kontrolle zu halten". Das bedeutet, daß der Beklagte nach Wegfall der Widerrufsvoraussetzungen seinen Widerrufsbescheid nicht länger aufrechterhalten durfte (vgl. dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 1979 - BVerwG 3 C 103.79 - Buchholz 451.81 § 6 a Nr. 3 S. 21). Im Hinblick darauf hätte das Berufungsgericht aufgrund seiner Rechtsauffassung seine Entscheidung dahin formulieren müssen, es werde festgestellt, daß der Beklagte ab 18. November 1977 verpflichtet war, seinen Bescheid vom 20. Oktober 1977 mit Wirkung ex nunc zurückzunehmen, daß heißt, daß er diesen Bescheid nicht über den 18. November 1977 hinaus hätte aufrechterhalten dürfen.

75

Entscheidungserheblich ist indessen die vorstehend behandelte Rüge des Beklagten nicht. Denn das Klagebegehren der Klägerin ist in einem größeren Umfange begründet, als dies der Verwaltungsgerichtshof mit dem von dem Beklagten beanstandeten Urteilsausspruch entschieden hat. Das hat das Verwaltungsgericht im Ergebnis zutreffend in seinem Urteilstenor ausgesprochen. Insoweit kann auf die vorstehenden Ausführungen zur Revision der Klägerin verwiesen werden. Daraus folgt, daß die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs zurückzuweisen ist sowie auf die Revision der Klägerin durch Abänderung des angefochtenen Urteils die Berufung des Beklagten insgesamt zurückzuweisen und damit das erstinstanzliche Urteil wiederherzustellen ist.

76

Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten des Revisionsverfahrens fallen gemäß § 154 Abs. 2 VwGO dem Beklagten zur Last.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 500.000,00 DM festgesetzt.

Prof. Dr. Dodenhoff
Dr. Messerschmidt
Fandré
Schäfer
Schmidt