Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 19.08.1982, Az.: BVerwG 3 C 47.81
Österreichischer Tierarzt; Tierärztlicher Beruf; Vorübergehende Ausübung; Versagung der Erlaubnis; Ermessensbegründung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 19.08.1982
- Aktenzeichen
- BVerwG 3 C 47.81
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1982, 11840
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG München - 18.09.1980 - AZ: 2778 XVI/80
- VGH Bayern - 19.02.1981 - AZ: 21 B 80 A.2054
Rechtsgrundlagen
- Art. 103 Abs. 1 GG
- § 104 Abs. 1 VwGO
- § 108 Abs. 2 VwGO
- § 114 VwGO
- Art. 45 Abs. 2 (VwVfG § 45 Abs. 2) BayVwVfG
- § 11 Abs. 1 Bundes-Tierärzteordnung
Fundstelle
- DokBer A 1982, 361-364
Amtlicher Leitsatz
Zur Ermessensbegründung eines behördlichen Bescheides, durch den der Antrag eines österreichischen Tierarztes auf Erteilung der Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des tierärztlichen Berufes gemäß § 11 Abs. 1 Bundes-Tierärzteordnung abgelehnt worden ist.
In der Verwaltungsstreitsache
hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Juli 1982,
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Dodenhoff,
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Messerschmidt, Fandré, Schäfer und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schmidt
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 19. Februar 1981 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Bayerischen Verwaltungsgerichtshof zurückverwiesen.
Eine Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.
Gründe
I.
Der 1952 geborene Kläger ist österreichischer Staatsangehöriger. Er erwarb an der Universität Wien den akademischen Grad eines Tierarztes. Seinen beim Beklagten gestellten Antrag vom 5. Dezember 1979, ihm die Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des tierärztlichen Berufes auf die Dauer eines Jahres zu erteilen, lehnte der Beklagte durch Bescheid vom 24. März 1980 mit der Begründung ab, die vom Kläger erstrebte Tätigkeit als Assistenzarzt in der Praxis des Tierarztes Dr. Ludwig S. in Sch. liege nicht im Interesse der tierärztlichen Versorgung; der Kläger könnte dort keine Erfahrungen sammeln, die er später in Österreich zu nutzen vermöchte.
Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch Bescheid vom 27. Mai 1980 zurück, in dem u.a. ausgeführt wird: Es bestehe kein, fachbezogener Bedarf an der vom Kläger angestrebten Tätigkeit. Bis auf wenige Ausnahmen sei die tierärztliche Versorgung in ganz Bayern gesichert. Eine Tätigkeit ausländischer Tierärzte die nicht aus EG-Staaten stammten, liege nicht im Interesse der tierärztlichen Versorgung. Der traditionelle Austausch von Angehörigen der Heilberufe zwischen Deutschland und Österreich wolle nicht ausländischen Tierärzten den Erwerb sichern, sondern helfen, Erfahrungen auszutauschen. In der Praxis von Dr. S. könne der Kläger keine für ihn wichtigen Erfahrungen sammeln.
Die auf Erteilung der Erlaubnis gerichtete Klage des Klägers führte zur Verpflichtung des Beklagten, den Kläger erneut zu bescheiden: Bei der Entscheidung über einen Antrag nach § 11 Abs. 1 Bundes-Tierärzteordnung - BTÄO - sei ein Bedarf nicht zu prüfen. Im übrigen zähle der Kläger als Österreicher zu einem bevorrechtigten Personenkreis. In der Praxis Dr. S. könne er Erfahrungen sammeln, zumal er die Selbstmedikamentation durch den Landwirt über das Futter erlernen wolle, die in Deutschland wie in Österreich erlaubt sei. Soweit der Beklagte seine Ablehnung darauf stütze, daß die Praxis Dr. S. nicht dem herkömmlichen Bild des "Hoftierarztes" entspreche, der in einem bestimmten räumlichen Bereich tätig sei, verfolge er veterinär-politische Ziele, die Aufgabe des Gesetzgebers, nicht aber der Exekutive seien. Der Beklagte habe die Erlaubnis ermessensfehlerhaft abgelehnt. Weil jedoch von einer Ermessensreduzierung auf Null noch nicht gesprochen werden könne, habe nur der Hilfsantrag Erfolg haben können.
Auf die Berufung des Beklagten hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof nach Beweisaufnahme durch Urteil vom 19. Februar 1981 die Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufgehoben und die Klage unter Zurückweisung der Anschlußberufung des Klägers (vollends) abgewiesen. Zur Begründung wird in dem Urteil u.a. ausgeführt: Der Beklagte habe den Antrag des Klägers ermessensfehlerfrei abgelehnt. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, Tierarztpraxen nicht personell noch zu stärken, in denen, wie in der Praxis Dr. S., im Rahmen sog. Betreuungsverträge Tierhaltern größere Mengen von Arzneimitteln ausgehändigt würden, selbst wenn im Einzelfall wegen des mit dem Tierhalter geschlossenen Betreuungsvertrages ein Verstoß gegen § 2 Abs. 1, § 43 Abs. 4 des Gesetzes über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 24. August 1976 (BGBl. I S. 2445) nicht nachgewiesen werden könne. Die Weitergabe des Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien sei medizinisch gefährlich und damit unerwünscht. Diesen Gesichtspunkt habe der Beklagte einer Erlaubnis für den Kläger zur Ausübung des tierärztlichen Berufs in der Praxis Dr. S. zu Recht entgegengesetzt.
Allerdings habe der Beklagte auf die Gefahren, die mit der Abgabe von Medikamenten an Laien verbunden seien, in den angefochtenen Bescheiden noch nicht hingewiesen, sondern lediglich darauf abgestellt, daß der Kläger das Wissen um die Abgabe von Medikamenten an Laien in Österreich nicht anwenden könne, so daß es für die dortige tierärztliche Versorgung wertlos sei. Erst im Berufungsverfahren habe der Beklagte darauf hingewiesen, daß ein enges Betreuungsverhältnis zwischen Tierarzt und Tierhalter erwünscht sei, um Mißständen vorzubeugen, daß diese Mißstände gefördert würden, wenn der Kläger eine Praxis personell verstärke, die Medikamente in großem Umfang über Betreuungsverträge in die Hände der Tierhalter gebe, und der Kläger das entsprechende Wissen dort erwerbe. Der Beklagte habe diesen Gesichtspunkt näher konkretisieren dürfen, ohne dadurch gegen Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 des Bayerischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - BayVwVfG - vom 23. Dezember 1976 (GVBl. S. 544) zu verstoßen. Denn die genannte Vorschrift verbiete es lediglich, eine völlig fehlende Begründung nach es lediglich, eine völlig fehlende Begründung nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachzuschieben, nicht aber, die Begründung für einen Bescheid zu erweitern oder zu ergänzen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt: Das Urteil beruhe auf einem Verstoß gegen § 114 VwGO. Das Berufungsgericht habe Umstände, die die Behörde weder in den Bescheiden noch bei Gericht angeführt habe, zur Rechtfertigung der angefochtenen Bescheide herangezogen und sein Urteil hierauf gestützt. Weder in seinen Bescheiden noch in den gerichtlichen Instanzen habe der Beklagte geltend gemacht, daß die Abgabe von Medikamenten an Tierhalter im Rahmen der Bestandsbetreuung aufgrund von Betreuungsverträgen unerwünscht sei und daß die Praxis Dr. S. die Anwendung der Tierarzneimittel durch die Tierhalter unvermeidbar nicht überwachen könne. Der Beklagte habe auch nicht den Umstand angeführt, daß der Erwerb von Kenntnissen durch den Kläger medizinisch gefährlich und damit unerwünscht sei, sondern lediglich die Auffassung vertreten, daß der Kläger solches Wissen nach der anderen Rechtslage in Österreich dort nicht verwenden dürfe.
Zumindest beruhe das angefochtene Urteil auf einem Verstoß gegen Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG. Der vom Berufungsgericht in Bezug genommene Vortrag der Berufungsbegründung, zu den Tierhaltern solle ein möglichst enges Behandlungs- und Betreuungsverhältnis bestehen, weil dadurch Mißbräuchen beim tierärztlichen Dispensierrecht vorgebeugt werde, finde sich auch nicht andeutungsweise in den angefochtenen Bescheiden. Es könne daher insoweit auch nicht von einer Konkretisierung und Ergänzung einer in den Bescheiden gegebenen Begründung gesprochen werden. Nach allgemeiner Ansicht sei das Nachschieben einer bisher völlig fehlenden Begründung unzulässig. Das gleiche müsse gelten, wenn die Behörde dem Begründungszwang zwar formell genügt habe, ihre Bescheide jedoch nach Klagerhebung durch eine völlig neue oder auch nur im wesentlichen neue Begründung zu stützen versuche. Andernfalls könnte die Behörde den Sinn der Verpflichtung, einen Bescheid vor Klageerhebung zu begründen, dadurch unterlaufen, daß sie dem Begründungszwang nur formal Genüge tue.
Das Berufungsgericht habe ferner gegen seine Erörterungspflicht gemäß § 104 VwGO verstoßen. Es habe, wie sich aus dem Protokoll ergebe, in der mündlichen Verhandlung den Kläger nicht darauf hingewiesen, daß es die Gesichtspunkte der Erweiterung der personellen Ausstattung der Praxis Dr. Schrag durch den Kläger und das Verhindern der Weitergabe medizinisch unerwünschten Wissens an den Kläger für entscheidungserheblich ansehen würde. Demgenüber habe für ihn, den Kläger, nach der Vernehmung des Dr. Schrag als Zeugen festgestanden, daß in dessen Praxis Arzneimittel unter tiermedizinischer Verantwortung abgegeben würden und daß auch eine Kontrolle in der Verabreichung der Arzneimittel durch die Tierhalter stattfinde. Im Gegensatz dazu habe das Gericht keine Veranlassung gesehen, mit dem Kläger den Gesichtspunkt der Überwachung der Arzneimittelverabreichung zu erörtern. Wäre dies geschehen, hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, diese Bedenken des Gerichts auszuräumen.
Schließlich habe das Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 11 Abs. 1 BTÄO seine Entscheidung auf Umstände gestützt, die bei der Ausübung des durch diese Vorschrift eingeräumten Ermessens keine Rolle spielen dürften. Das Gericht habe verkannt, daß der. Zweck der tierärztlichen Hausapothekenverordnung, nämlich die Verhütung des Arzneimittelmißbrauchs, gerade nicht dadurch erreicht werden solle, daß der Tierarzt die Medikamente selbst anwende. Das sei bei der großen Zahl der zu behandelnden Tiere in einem großen Tierbestand schlechterdings zeitlich nicht möglich. Der Tierhalter dürfe den behandelnden Tierarzt in gleicher Weise unterstützen wie der Patient seinen Arzt. Der Arzneimittelmißbrauch solle vielmehr dadurch verhindert werden, daß der Tierarzt über eine fortlaufend durchgeführte Bestandsbetreuung - indem er den Bestand in Abständen von in der Regel nicht mehr als acht Wochen in angemessenem Umfang untersuche - eine umfassende Kenntnis der Problematik des Bestandes und der Zuverlässigkeit des Tierhalters erwerbe. Über die damit verbundene Kontrolle von Bestand und Tierhalter erlange der Tierarzt die Kontrolle in der Anwendung der Tierarzneimittel.
Aus § 12 der tierärztlichen Hausapothekenverordnung ergebe sich, daß "Informationen zur Technik des Medikamenteneinsatzes durch Laien, zum Vertrieb der Medikamente an Laien und zum Abschluß sog. Betreuungsverträge" veterinärpolitisch nicht unerwünscht seien. Wenn der Tierarzt gemäß § 12 Abs. 4 der tierärztlichen Hausapothekenverordnung dem Tierhalter Anweisungen über Art, Dauer und Zeitpunkt der Anwendung der Tierarzneimittel geben müsse, könne "die Weitergabe des Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien" nicht medizinisch gefährlich und damit unerwünscht sein. Daher sei dieser vom Verwaltungsgerichtshof herangezogene Gesichtspunkt vom Ermessensrahmen des § 11 Abs. 1 BTÄO nicht gedeckt.
Damit erweise sich, daß das Ermessen des Beklagten in der Weise eingeschränkt sei, daß nur noch die mit der Anschlußberufung verfolgte Erteilung der Erlaubnis an den Kläger bei rechtmäßiger Ausübung des Ermessens in Betracht komme.
Der Kläger beantragt,
das Berufungsurteil vollen Umfangs und das erstinstanzliche Urteil in den Ziff. II und V aufzuheben und unter Bestätigung des letzteren Urteils in den übrigen Ziffern den Beklagten zu verpflichten, die vom Kläger beantragte Erlaubnis zu erteilen,
hilfsweise
das Berufungsurteil aufzuheben und damit unter Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils den Beklagten zu verpflichten, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts über den Antrag des Klägers erneut zu entscheiden.
Der Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Der Beklagte meint: Es gehe hier nicht um die strittige Frage, ob Art. 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BayVwVfG bei Ermessensentscheidungen überhaupt ein Nachschieben von Gründen noch während des gerichtlichen Verfahrens zulasse. Vielmehr seien Gründe, die bereits in seinen Bescheiden "Anklang gefunden" hätten, näher konkretisiert worden. Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe erst selbst die ablehnende Entscheidung gerechtfertigt, entbehre der Grundlage. Das wird vom Beklagten näher dargelegt. Unter anderem trägt er vor, daß wegen der bedenklichen Betreuungsmethoden gegen Dr. Schrag eine Reihe von Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft sowie Ordnungswidrigkeitsverfahren liefen.
Die Behauptung der Revision, das Berufungsgericht habe seine Erörterungspflicht aus § 104 VwGO verletzt, sei nach dem tatsächlichen Ablauf der Verhandlung und dem Inhalt des Protokolls unberechtigt. Danach sei in das Berufungsverfahren durchaus eingebracht gewesen, daß das Arzneimittelabgabeverhalten des Dr. Schrag tiermedizinisch nicht zu verantworten sei und auf eine Vernachlässigung in der Überwachung der Arzneimittelverabreichung hinauslaufe.
Der Beklagte bekämpft ferner die Rechtsauffassung des Klägers, das Berufungsurteil verstoße gegen § 11 Abs. 1 BTÄO, indem es den Zweck der tierärztlichen Hausapothekenverordnung verkenne. Darüber hinaus sei er, der Beklagte, entgegen den Ausführungen des Berufungsurteils nach wie vor der Ansicht, daß das Fortbildungsinteresse eines Ausländers im Rahmen des § 11 Abs. 1 BTÄO nur Anerkennung finden könne, wenn die gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungen im Heimatland auch voll oder zumindest überwiegend verwertet werden dürften, was hier nicht der Fall sei.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er macht Rechtsausführungen zur Ermessensbetätigung bei der Anwendung des § 11 Abs. 1 BTÄO. Danach sei es als eine nicht zu beanstandende Ermessenserwägung anzusehen, wenn bei geltend gemachtem Fortbildungsinteresse eines Ausländers mitberücksichtigt werde, ob in seinem Heimatstaat eine legale Anwendung der in der Bundesrepublik zu erwerbenden Kenntnisse bestehe. Auch dürften im Rahmen des Ermessens nach § 11 Abs. 1 BTÄO Bedarfsüberlegungen angestellt werden, wie sie sonst bei Anwendung des Abs. 3 der Vorschrift als Tatbestandsmerkmal zu treffen seien. Der Oberbundesanwalt macht außerdem eingehende Ausführungen zur gesundheitspolitischen Verantwortung des Tierarztes beim Einsatz der Tierarzneimittel.
II.
Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil verstößt gegen Bundesrecht, weil es die nach § 104 Abs. 1 VwGO vorgeschriebene richterliche Erörterungspflicht verletzt und dadurch den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verkürzt hat (Art. 103 Abs. 1 GG). Das ergibt sich aus folgendem:
1.
§ 11 Abs. 1 der Bundes-Tierärzteordnung - BTÄO -, jetzt in der Fassung vom 20. November 1981 (BGBl. I S. 1193), ist eine Ermessensvorschrift. Nach ihr kann Personen, die nicht über eine Approbation verfügen, aber eine abgeschlossene Ausbildung für den tierärztlichen Beruf nachweisen, eine Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des tierärztlichen Berufs erteilt werden (vgl. auch § 2 Abs. 1 und 2 BTÄO); die Erlaubnis kann auf bestimmte Tätigkeiten und Beschäftigungsstellen beschränkt werden (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BTÄO). Im Ansatz hat daher das Berufungsgericht zu Recht gemäß § 114 VwGO geprüft, ob die Ermessensentscheidung des Beklagten, durch die der Erlaubnisantrag des Klägers für eine tierärztliche Tätigkeit in der Praxis Dr. S. abgelehnt worden ist, rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht worden ist. Das Berufungsgericht ist dabei zu dem Ergebnis gelangt, die Ermessensentscheidung des Beklagten werde in ihrem Ergebnis von der Erwägung gerechtfertigt, daß öffentliche Interessen der Beschäftigung des Klägers in der Praxis Dr. S. entgegenstünden, weil die Weitergabe des Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien, wie sie in der Praxis Dr. S. im Rahmen sogenannter Betreuungsverträge gefördert werde, medizinisch gefährlich und damit unerwünscht sei.
Bei dieser Begründung geht das Berufungsurteil selbst davon aus, daß eine Ermessenserwägung über die "Gefahren, die mit der Abgabe von Medikamenten an Laien verbunden sind", in den angefochtenen Bescheiden des Beklagten noch nicht enthalten ist, sondern dort lediglich darauf abgestellt wird, daß der Kläger das Wissen um die Abgabe von Medikamenten an Laien in Österreich nicht anwenden könne, so daß es für die dortige tierärztliche Versorgung wertlos sei.
Diese vom Berufungsgericht festgestellte Ausgangslage trifft auch zu. Im Bescheid von 24. März 1980 hatte der Beklagte ausgeführt, daß die Form der Praxisausübung, wie sie von Dr. S. betrieben werde, nach dem österreichischen Tierärztegesetz vom 13. Dezember 1974 in Österreich nicht zulässig sei; Erfahrungen aus der Praxis Dr. S. könne der Kläger daher in Österreich nicht nutzen. Im Widerspruchsbescheid vom 27. Mai 1980 wird die Ablehnung zunächst damit begründet, daß für die Erteilung der Erlaubnis kein fachbezogener Bedarf in der Region bestehe; gegenüber dem fehlenden Versorgungsinteresse an einer Tätigkeit in der Praxis Dr. S. überwiege auch nicht der Wunsch des Klägers, sich tierärztlich fortzubilden; den Zielen des traditionellen Erfahrungsaustausches von Heilberufsangehörigen zwischen Österreich und Deutschland könne eine Tätigkeit in der Praxis Dr. S. nicht dienen; Erfahrungen mit der Form der Praxisausübung wie bei Dr. S. - Betreuung großer Tierbestände über ein auch etwa nur vergleichbar großes Gebiet unter der deswegen notwendigen Mitwirkung der Tierhalter - könnten der tierärztlichen Versorgung in Österreich nicht zugute kommen.
Davon, daß die Weitergabe des Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien medizinisch gefährlich und deshalb unerwünscht sei, und daß dieses Wissen daher jungen Tierärzten nicht zugänglich gemacht werden sollte, ist in den ablehnenden Bescheiden des Beklagten noch nicht die Rede, mag dies auch, wie der Beklagte vortragen läßt, unausgesprochen schon Motiv der Ablehnung gewesen sein.
Folgerichtig beschäftigt sich das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil mit dem Problem des Nachschiebens von Gründen. Es geht dabei davon aus, daß der Beklagte erst im Berufungsverfahren darauf hingewiesen habe, daß ein enges Betreuungsverhältnis zwischen Tierarzt und Tierhalter erwünscht sei, um Mißständen vorzubeugen, "wie sie nach Verkündung der Entscheidung des Erstgerichts verstärkt in das Blickfeld der Öffentlichkeit gerückt" seien. Nach dem Wortlaut des Sitzungsprotokolls stellte der Berichterstatter des Berufungsgerichts dem mit dem Vertreter des Beklagten erschienenen Ltd. Reg. Dir. Dr. B. die Frage, ob es richtig sei, daß der Kläger in der Praxis Dr. S. sowohl wertvolles Wissen über die Behandlung größerer Tierbestände als auch problematisches Wissen um die Abgabe von Arzneien an Laien zur selbständigen Behandlung über sogenannte Betreuungsverträge erwerben könne und ob es dem Beklagten darum gehe, letzteres zu verhindern. Dr. B. bejahte den letzten Teil der Frage unter Bezugnahme auf den Vortrag im Berufungsverfahren; Betreuungsverträge müßten auf überschaubare Praxisbereiche der Tierärzte beschränkt werden, da sonst eine Kontrolle nicht möglich sei; die Betreuung stelle ansonsten eine reine Arzneimittelabgabe dar, die nicht zulässig sei.
Daß aber die Weitergabe des in der Praxis Dr. S. erworbenen Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien medizinisch gefährlich und deshalb unerwünscht sei, war vom Beklagten noch in keinem Verfahrensabschnitt geltend gemacht worden. Der Kläger rügt daher zu Recht, daß das Berufungsgericht sein die Klage abweisendes Urteil auf einen so wesentlichen Gesichtspunkt gestützt hat, ohne ihn in rechtlicher und tatsächlicher Beziehung vorher mit den Beteiligten erörtert zu haben. Infolgedessen war es dem Kläger verwehrt, zu den nachgeschobenen Gründen, nämlich daß das in der Praxis Dr. S. erworbene Wissen um die Eigenanwendung von Medikamenten durch Laien medizinisch gefährlich sei und deshalb nicht jungen Tierärzten zugängig gemacht werden solle, in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung Stellung zu nehmen. Nach § 108 Abs. 2 VwGO darf ein Urteil aber nur auf Tatsachen gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Außerdem wurde dem Kläger die Möglichkeit genommen, sich zu den Rechtsfragen um das Nachschieben von Gründen bei Ermessensentscheidungen und der noch umstrittenen Auslegung und Anwendung des mit § 45 Abs. 2 VwVfG wortgleichen Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG zu äußern. So aber hat das Berufungsgericht, indem es einen mit den Parteien nicht erörterten tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkt zur entscheidenden Grundlage seines Urteils gemacht hat, dem Rechtsstreit eine überraschende Wendung gegeben, auf die sich der Kläger nicht mehr rechtzeitig einzustellen vermochte. Damit ist sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt und er in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt worden (vgl. Urteile vom 16. Mai 1974 - BVerwG 3 C 54.72 - [Buchholz 310 § 104 Nr. 9] und vom 22. Oktober 1981 - BVerwG 3 C 38.81 - [Buchholz 310 § 108 Nr. 124 = DVBl. 1982, 635]).
Das angefochtene Urteil beruht auch auf dem vom Kläger gerügten Verfahrensmangel, da das Berufungsgericht die Rechtmäßigkeit der Ermessensentscheidung des Beklagten allein mit den nachgeschobenen Gründen gerechtfertigt hat, während es die in den ablehnenden Bescheiden vom Beklagten angeführten Ermessenserwägungen im Hinblick auf ein nicht zu leugnendes Fortbildungsinteresse des Klägers als "zweifelhafte Überlegungen" des Beklagten "nicht abschließend untersucht" hat.
2.
Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig (vgl. § 144 Abs. 4 VwGO). Anders als die Vorinstanzen hält der erkennende Senat allerdings die im ablehnenden Bescheid in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom Beklagten angestellten Erwägungen - ihre Richtigkeit in tatsächlicher Hinsicht unterstellt - nicht für fehlerhaft. § 11 Abs. 1 BTÄO stellt für die Ausübung des Ermessens keine besonderen tatbestandlichen Voraussetzungen auf, so daß die Behörde in der Auswahl ihrer Ermessensgründe grundsätzlich frei ist. Dem Oberbundesanwalt ist daher darin beizupflichten, daß im Rahmen der genannten Vorschrift auch das öffentliche "Interesse der tierärztlichen Versorgung" (vgl. im übrigen Abs. 3 der Vorschrift) eine erlaubte Zweckerwägung ist, also auch die Bedarfsfrage in die Ermessenserwägungen einbezogen werden darf. Es kann daher nicht als eine unzulässige Ermessensbegründung angesehen werden, wenn der Beklagte im Widerspruchsbescheid ausführt, daß für die Erteilung der Erlaubnis an den Kläger kein fachbezogener Bedarf in der Region bestehe und gegenüber dem danach fehlenden Versorgungsinteresse auch dem Wunsch des Klägers, sich in der Praxis Dr. S. fortzubilden, keine überwiegende Bedeutung beigemessen werden könne. Es läuft nicht dem gesetzlichen Zweck der Ermessensvorschrift des § 11 Abs. 1 BTÄO zuwider, wenn der Beklagte bei dieser Abwägung davon ausgeht, daß die zuständige Behörde bei fehlendem tierärztlichen Versorgungsbedarf grundsätzlich keine Erlaubnisse an ausländische Tierärzte erteilt, die einem EG-Land nicht angehören. Soweit eine Erlaubniserteilung im Rahmen des traditionellen und vereinbarten Erfahrungsaustausches von Heilberufsangehörigen zwischen Österreich und Deutschland ausnahmsweise in Betracht kommt, durfte der Beklagte im Rahmen seines Ermessens auch berücksichtigen, daß eine Tätigkeit des Klägers in der Praxis Dr. Schrag für die Zwecke des Austauschabkommens nicht förderlich ist, falls es zutrifft, daß der Kläger angesichts der Art und Weise, wie Dr. S. die Praxis ausübt, seine dort gesammelten Erfahrungen in Österreich nicht verwerten könne, während an anderen Stellen eine geeignetere Weiterbildung für den Kläger durchaus möglich sei. Denn der Kläger hat als alleinigen Grund für die von ihm erstrebte Erlaubnis zur Ausübung des tierärztlichen Berufs bereits im Antragsformular angeführt, daß er sich beruflich fortbilden wolle.
Gleichwohl sieht sich der erkennende Senat nicht in der Lage, das die Klage abweisende Urteil des Berufungsgerichts aus den vorstehenden Gründen im Ergebnis zu bestätigen, da in tatsächlicher Beziehung nicht hinreichend geklärt ist, ob und gegebenenfalls inwieweit die in der ablehnenden Behördenentscheidung aufgestellte Behauptung des Beklagten zutrifft, daß der Kläger seine in der Praxis Dr. S. gewonnenen Erfahrungen in Österreich nicht nutzen könne. Das Revisionsgericht vermag auch nicht selbst zu klären, ob und inwieweit nach den Vorschriften des österreichischen Tierärztegesetzes vom 13. Dezember 1974 die Behandlung großer Tierbestände auf größere Entfernungen aufgrund von sogenannten Betreuungsverträgen - wie sie in der Praxis Dr. S. betrieben wird - zulässig ist oder ob - wie der Kläger behauptet - eine derartige Behandlung aufgrund von Betreuungsverträgen in Österreich in der Entwicklung begriffen ist und geduldet wird. Klärungsbedürftig erscheint u.a. ferner, ob nach österreichischem Recht auch die Selbstmedikamentation durch den Landwirt über das Futter verboten oder etwa nur die Verabreichung von Spritzen und Instillationen dem Tierarzt vorbehalten ist (vgl. § 12 Abs. 1 und 2 des österreichischen Tierärztegesetzes).
Aus diesen Gründen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die erforderlichen Erhebungen - die es von seinem rechtlichen Standpunkt her gesehen zu Recht unterlassen hat - nachholt. Gelangt das Berufungsgericht dabei zu dem Ergebnis, daß die Ermessenserwägung des Beklagten, der Kläger vermöchte die in der Praxis Dr. S. gesammelten Erfahrungen in Österreich nicht zu verwerten, aus tatsächlichen Gründen nicht haltbar ist, wird es prüfen müssen, ob sich die ablehnende Entscheidung des Beklagten unter dem rechtlichen Gesichtspunkt des. Nachschiebens neuer Ermessensgründe durch die Behörde rechtfertigen läßt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist eine spätere Ergänzung auch einer Ermessensbegründung des Verwaltungsaktes noch während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens grundsätzlich zulässig, wenn die nachträglich von der Behörde angegebenen Gründe schon bei Erlaß des Verwaltungsaktes vorlagen, dieser durch sie in seinem Wesen nicht geändert und der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. BVerwGE 22, 215 [218] und 38, 191 [194 f.]). Der erkennende Senat teilt die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die - gemäß § 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO revisible - Vorschrift des Art. 45 Abs. 2 BayVwVfG, nach welcher die für den Verwaltungsakt erforderliche Begründung nur noch bis zur Zustellung des Widerspruchsbescheides bzw. der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage nachgeholt werden kann, der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts über die Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht entgegensteht. Die genannte Formvorschrift schließt die heilende Wirkung für einen Begründungsfehler (Art. 45 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG) in Fällen aus, in denen dem Verwaltungsakt überhaupt keine Begründung gegeben worden war, hindert aber nicht, eine mangelhafte Begründung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu erweitern oder zu ergänzen, soweit der Kläger dadurch nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird (vgl. auch Stelkens/Bonk/Leonhardt, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 45 Rdnrn. 9 und 12; OVG Lüneburg, Urteil vom 2. Oktober 1979, DVBl. 1980 S. 885; bezüglich des Nachschiebens von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren anderer Ansicht: Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz mit Erläuterungen, 2. Aufl. 1980, § 45 Rdnr. 22; Meyer/Borgs, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., § 45 Rdnr. 29). Im Hinblick auf die Entscheidung des 1. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. November 1981 - BVerwG 1 C 69.78 - (Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 27 = NJW 1982, 1413) ist noch zu bemerken, daß in dem vorliegend zu entscheidenden Fall Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde identisch sind.
Gegebenenfalls wird das Berufungsgericht daher noch abschliessend zu klären haben, ob es in tatsächlicher Hinsicht zutrifft, daß die Weitergabe des Wissens um die Eigenanwendung von Medikamenten durch den Tierhalter, wie sie in der Praxis Dr. S. im Rahmen sogenannter Betreuungsverträge gefördert wird, medizinisch gefährlich ist.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.
Dr. Messerschmidt
Fandré
Schäfer
Schmidt