Bundesgerichtshof
Urt. v. 05.02.1987, Az.: I ZR 56/85
„LITAFLEX“

I. Das Berufungsgericht hat - übereinstimmend mit dem Landgericht - das sich aus § 1 Abs. 1 WZG in Verbindung mit § 8 Abs. 1 Satz 2 WZG ergebende Erfordernis der Bindung des Warenzeichens an einen eigenen, auf die Herstellung oder den Vertrieb der in der Warenzeichenrolle eingetragenen Waren gerichteten Geschäftsbetrieb des Warenzeicheninhabers als Teil der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland angesehen und daher dem Warenzeichen der Klägerin den Rechtsschutz gemäß Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. B Nr. 3 Satz 2 PVÜ versagt.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

1. Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin auf Grund der in der Schweiz erwirkten Eintragung und internationalen Registrierung des Warenzeichens Nr. 371 101 »LITAFLEX« für diese IR-Marke Telle-quelle-Schutz im Inland nach Maßgabe des Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. A PVÜ beanspruchen kann. Der international registrierten Marke darf danach der Schutz ausschließlich aus den in Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. B PVÜ genannten Gründen versagt oder entzogen werden (BGHZ 22, 1, 16 [BGH 02.10.1956 - I ZR 9/54] - Flava-Erdgold; BGH Beschl. vom 23. Januar 1974 - I ZB 12/72, GRUR 1974, 777, 778 - LEMON-SODA; BGH Beschl. vom 14. November 1975 - I ZB 9/74, GRUR 1976, 355, 356 - P-tronics).

Dies hat auch das Berufungsgericht seiner Beurteilung zutreffend zugrunde gelegt. Es hat auch nicht verkannt, daß sonach die Schutzentziehung für die Marke der Klägerin gemäß § 10 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1, § 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG in Verbindung mit § 10 der Verordnung über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken vom 5. September 1968 (BGBl I, 1001) i. d. F. vom 17. September 1970 (BGBl II, 991) wegen fehlenden Geschäftsbetriebs nur dann möglich ist und demgemäß der Schutzentziehungseinwand der Beklagten nur dann durchgreift, wenn der Grundsatz der Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb wesensbestimmend für das deutsche Warenzeichenrecht ist und damit einen Teil der »öffentlichen Ordnung« der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. B Nr. 3 PVÜ darstellt. Diese Voraussetzung hat das Berufungsgericht als erfüllt angesehen. Dies läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

2. Das Reichsgericht hat wiederholt entschieden, daß die dem jetzt gültigen § 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG entsprechende Bestimmung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 WZG in der damals gültigen Fassung nach dem hierfür maßgeblichen deutschen Recht die öffentliche Ordnung im Sinne des Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. B Nr. 3 Satz 2 PVÜ betreffe (RGZ 146, 325, 330, 331 - Fratelli; vgl. auch RGZ 169, 240, 243 - Schwarz-Weiß). Es hat dies damit begründet, daß die Vorschrift dem Grundsatz Geltung verschaffen wolle, daß das Warenzeichen mit einem bestimmten Geschäftsbetrieb verbunden sein müsse und ohne diesen nicht auf einen anderen übergehen könne. Ohne diese Bindung könne das Warenzeichen seine Aufgabe nicht erfüllen, für die Herkunft der Ware auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinzuweisen, was zur Folge hätte, daß das Publikum in vielen Fällen der Gefahr der Täuschung über die Herkunftsstätte und damit über den Wert der gekennzeichneten Waren ausgesetzt wäre.

Dieser Beurteilung, die in der Literatur Zustimmung gefunden hat (vgl. Baumbach/Hefermehl, WZG 12. Aufl. Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) PVÜ Rdnr. 8; v. Gamm WRP 1977, 230, 232), ist das Berufungsgericht im wesentlichen gefolgt. Ihr kann entgegen der Ansicht der Revision auch für den gegenwärtigen Zeitpunkt beigetreten werden.

3. Der Grundsatz der Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb (§ 8 und § 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG) gehört unverändert zu den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Warenzeichenrechts und damit zum ordre public (Art. 6 EGBGB in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1986, BGBl I, 1142) im Sinn des Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) PVÜ, so daß bei Fehlen eines entsprechenden Geschäftsbetriebs der Zeichenschutz nach dieser Bestimmung zu versagen ist.

Zwar ist - wie die Revision zutreffend und insoweit übereinstimmend mit dem Reichsgericht (RGZ 169, 240, 246 - Schwarz-Weiß) ausgeführt hat - die Auffassung vom ordre public wandelbar. Die von der Revision für einen solchen Wandel angeführten Gründe erscheinen jedoch - angesichts der ausdrücklichen abweichenden gesetzlichen Regelung, die die Bindung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb festlegt (§ 8 Abs. 1 Satz 2 und 3 WZG) - nicht hinreichend und überzeugend.

Die Funktion des Hinweises auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb, deren Verwirklichung der in Frage stehende Bindungsgrundsatz dient, ist nach dem deutschen Recht auch weiterhin die wesentliche Aufgabe des Warenzeichens, an deren zentraler Rolle auch das Hinzutreten zusätzlicher Funktionen wie beispielsweise der der Warenunterscheidung (vgl. Oppenhoff GRUR Int. 1973, 433; Heydt GRUR Int. 1976, 339, 341 Krüger-Nieland GRUR 1980, 425, 427 f.) nichts geändert hat (BGHZ 60, 185, 190 [BGH 02.02.1973 - I ZR 85/71] - Cinzano; BGH Urt. vom 30. Oktober 1981 - I ZR 7/80, GRUR 1982, 115, 116 - Öffnungshinweis). Der Grund für diese besondere Einschätzung der Herkunftshinweisfunktion und für die daraus zu ziehende Folgerung, daß es sich bei § 8 und § 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG nicht um einfache »Vorschriften des Markenrechts« im Sinne des Art. 6 (SUP)quinquies(/SUP) Abschn. B Nr. 3 PVÜ, sondern um Bestandteile der öffentlichen Ordnung der Bundesrepublik Deutschland handelt, ist auch heute unverändert darin zu sehen, daß Täuschungen des Verkehrs über die Herkunftsstätte der gekennzeichneten Waren ausgeschlossen werden sollen. Zutreffend hat schon das Reichsgericht (RGZ 146, 325, 332 - Fratelli; RGZ 169, 240, 243 - Schwarz-Weiß) einen Hinweis auf die Zugehörigkeit des Bindungsgrundsatzes zur deutschen öffentlichen Ordnung darin gesehen, daß der Gesetzgeber für Fälle des Verstoßes gegen ihn in § 11 Abs. 1 Nr. 2 WZG die - im deutschen Recht sonst ungewöhnliche - Popularklage eröffnet hat.

Die Zuordnung der Bindung des Warenzeichens an einen Geschäftsbetrieb zur öffentlichen Ordnung steht auch im Einklang mit der heute gebräuchlichen Auslegung des Begriffs des ordre public. Denn die Zielsetzung eines möglichst weitgehenden Täuschungsschutzes entspricht sowohl den Wertvorstellungen des Gesetzgebers über die innerstaatliche Sozialordnung als auch allgemeinen deutschen Gerechtigkeitsvorstellungen. Mit diesen wäre es unvereinbar, den wesentlichsten Schutzzweck des deutschen Warenzeichengesetzes zum Nachteil des deutschen Verkehrs nur deshalb aufzugeben, weil Inhaber des Warenzeichens ein Ausländer ist, und damit nicht nur schwerwiegende Ungleichbehandlungen, sondern auch die Umgehung eines wesentlichen deutschen Warenzeichenrechtsgrundsatzes mit Hilfe ausländischer Warenzeichenverwaltungsgesellschaften zu eröffnen.