Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.01.1974, Az.: I ZB 12/72
„LEMONSODA“
Unterscheidungskraft der Marke "Lemonsoda" in der Bundesrepublik Deutschland; Zulässigkeit eines nachträglichen Entzuges des Markenzeichenschutzes bei ursprünglicher Möglichkeit der Versagung der Inlandschutzgewährung wegen fehlender Unterscheidungskraft des Kennzeichens; Bezeichnung "Lemonsoda" als bloße beschreibende Angabe für mit Sodawasser versetzte Zitronengetränke; Berücksichtigung der jahrzehntelangen starken Zeichenbenutzung im Ursprungsland Italien sowie der starken Zeichenbenutzung in der Schweiz bei der Beurteilung der Frage nach der Unterscheidungskraft; Heranziehung einer im Ausland erlangten Verkehrsdurchsetzung als Grundlage für einen inländischen Zeichenschutz als ungerechtfertigte Besserstellung der Ausländer gegenüber den Inländern; Schutz einer im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragenen Fabrik- oder Handelsmarke auch in den anderen Verbandsländern (sog. telle-quelle-Prinzip) unter dem Vorbehalt einer Schutzverweigerung; Bedeutung einer Kennzeichenbenutzung im Ausland für die Verwirklichung des Inlandtatbestandes nur bei tatbestandsmäßiger Inlandswirkung
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 23.01.1974
- Aktenzeichen
- I ZB 12/72
- Entscheidungsform
- Beschluss
- Referenz
- WKRS 1974, 11536
- Entscheidungsname
- LEMONSODA
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- BPatG - 12.07.1972
Rechtsgrundlagen
- § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG
- § 10 der Verordnung über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken
Fundstellen
- DB 1974, 1061 (Volltext mit amtl. LS)
- IPRspr 1974, 134
- MDR 1974, 556-557 (Volltext mit amtl. LS)
- NJW 1974, 1049-1050 (Volltext mit amtl. LS) "LEMONSODA"
Verfahrensgegenstand
LEMONSODA
die IR-Marke Nr. 181 422
Prozessführer
Firma S.A.G.A. SOCIETA A. G. E. A., Milano (I.),
Prozessgegner
Firma Otto P. Mineralwasser KG, M., T. straße ...,
Amtlicher Leitsatz
Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft einer IR-Marke ist zwar auch die im Ursprungsland erlangte Verkehrsdurchsetzung mit zu berücksichtigen; einer an sich nicht unterscheidungskräftigen Angabe kann jedoch im Inland nur Schutz gewährt werden, wenn sie sich auch im Inland als betrieblicher Herkunftshinweis durchgesetzt hat.
In der Rechtsbeschwerdesache
hat der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 1974
durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Krüger-Nieland und
die Richter Alff, Dr. Merkel, Dr. Schönberg und Dr. Frhr. v. Gamm
beschlossen:
Tenor:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluß des 27. Senats (Warenzeichen-Beschwerdesenat IV) des Bundespatentgerichts vom 12. Juli 1972 wird auf Kosten der Markeninhaberin zurückgewiesen.
Gründe
I.
Der in Italien als Heimatland eingetragenen international registrierten Marke No 181 422 "LEMONSODA" ist in der Bundesrepublik Deutschland am 10. Januar 1956 antragsgemäß der Schutz für folgende Waren gewährt worden: "Eaux de soda, jus de citrons, parfums pour les boissons, couleurs pour les mêmes, huiles essentielles pour les boissons, aromes, concentrés de jus de citrons".
Die Antragstellerin hält die Marke nicht für unterscheidungskräftig, ferner beruft sie sich auf ein Freihaltebedürfnis.
Sie hat beantragt,
der Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland zu entziehen.
Die Markeninhaberin vertritt demgegenüber die Meinung, daß die Bezeichnung "LEMONSODA" keine nur die Ware beschreibende Angabe sei. Zumindest im Zeitpunkt der Schutzgewährung (1956), so führt sie aus, sei der Zeichenbestandteil "Soda" ausschließlich in Verbindung mit alkoholhaltigen Getränken verwendet worden, während der Bestandteil "Lemon" umgekehrt nicht als Bezeichnung für ein (auf der Basis von Zitronen hergestelltes) alkoholhaltiges Getränk bekannt sei; die Bezeichnung "LEMONSODA" könne daher keine beschreibende Angabe beinhalten. Wenn dies jetzt anders sei, so beruhe dies auf der intensiven Werbung und Markterschließung im Heimatland der Markeninhaberin. Die dort vorhandene überaus starke Verkehrsgeltung der Marke strahle auch auf Deutschland aus. Für die Bezeichnung "LEMONSODA" bestehe auch kein Freihaltebedürfnis; die Beschaffenheit der Ware könne in anderer Weise ausreichend gekennzeichnet werden. Im übrigen seien nach Art. 6 quinquies Abschnitt C Abs. 1 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ) bei der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke alle Tatumstände zu berücksichtigen, insbesondere der Gebrauch der Marke. Die Markeninhaberin habe aber durch eine intensive, seit 1934 ununterbrochen durchgeführte Werbung mit der Marke "LEMONSODA" einen durchschnittlichen Jahresumsatz von 40 Millionen Flaschen erreicht. In die Schweiz seien jährlich etwa 1 Million Flaschen exportiert worden. Für Deutschland sei eine Herstellung des Getränks im Lizenzwege geplant.
Die Warenzeichenabteilung des Deutschen Patentamts hat der IR-Marke den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland entzogen. Die Beschwerde der Markeninhaberin blieb ohne Erfolg. Mit ihrer zugelassenen Rechtsbeschwerde wendet sie sich weiterhin gegen die Schutzentziehung. Die Antragstellerin beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.
II.
1.
Das Bundespatentgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der angegriffenen IR-Marke der im Jahre 1956 in der Bundesrepublik Deutschland gewährte Schutz nachträglich wieder entzogen werden kann, wenn die Inlandschutzgewährung wegen fehlender Unterscheidungskraft des Kennzeichens oder wegen eines Freihaltebedürfnisses hätte versagt werden müssen (§ 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG in Verbindung mit § 10 der Verordnung über die internationale Registrierung von Fabrik- oder Handelsmarken vom 5. September 1968; Art. 6 quinquies, Abschnitt B, Nr. 2 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums - in der Lissaboner Fassung vom 31.10.1958 als der letzten Fassung, die sowohl von dem Verbandsland Italien als auch von der Bundesrepublik Deutschland ratifiziert worden ist; siehe Art. 18 Abs. 3 der Lissaboner Fassung und Art. 27 Abs. 2, lit. a der Stockholmer Fassung).
2.
Nach Auffassung des Bundespatentgerichts hat der IR-Marke "LEMONSODA" bereits im Zeitpunkt der Schutzgewährung die erforderliche Unterscheidungskraft gefehlt, da die deutschen Verkehrskreise das Markenwort "LEMONSODA" als warenbeschreibende Angabe (für Getränke aus einer Mischung von Zitronensaft und kohlesäurehaltigem Wasser) gewertet hätten. Dementsprechend, so hat das Bundespatentgericht weiter ausgeführt, sei bereits im Jahre 1935 der Vorgängermarke IR-Marke Nr. 89 277 der Schutz für das Deutsche Reich versagt worden. Auch im Jahre 1963 sei einem angemeldeten Zeichen "Lemon-Soda" die Eintragung für Waren der ehemaligen Klasse 16 c mit der Begründung versagt worden, daß - wie den deutschen Verkehrskreisen bekannt sei - das der englischen Sprache angehörende Wort "Lemon" die Bedeutung Limone, Zitrone habe und die Bezeichnung "Soda" auf dem Gebiet der alkoholfreien Getränke für Sodawasser verwendet werde; "Lemon-Soda" besage also nur, daß die Ware aus mit Zitrone oder Zitronensaft versetztem Sodawasser bestehe. Das gleiche gelte für das Wort "LEMONSODA" der hier angegriffenen IR-Marke Nr. 181 422.
Demgegenüber könne es nicht darauf ankommen, ob "Soda" üblicherweise nur bei alkoholhaltigen Getränken und der englischsprachige Ausdruck "lemon" für Zitrone im deutschen Sprachbereich nicht von deutschen Herstellern verwendet worden sei. Seit dem 2. Weltkrieg würden verstärkt zahlreiche Lebensmittel (Gelees, Kaugummi, Bonbons, Getränke) aus dem Ausland eingeführt, die durch das englische Wort "lemon" auf die Verwendung von Zitronen verwiesen. Ferner ließen ältere (mit Priorität von 1917, 1951 und 1955), für die Klassen 16 b und 16 c eingetragene Warenzeichen mit dem Bestandteil "Lemon" darauf schließen, daß auch früher in Deutschland für Markenartikel die Bezeichnung "lemon" für Zitrone verwendet worden sei; die Zahl der Warenzeichen mit der Angabe "Lemon" für Zitronenerzeugnisse steige im übrigen weiter an (so z.B. 791 404 Busolds-Lemon-Soda; 813 024 Döhler Lemon Powder; 843 750 Lemon Selters Augusta Viktoria; 852 221 Adams Lemon; 865 574 Lemon Egg; IR 275 054 Van Melle LEM MON; IR 296 795 lemon zetain aqua minerale). Jedenfalls sei die Bedeutung von Lemon als Zitrone weiten Verkehrskreisen seit langer Zeit - also auch im Jahre 1956 - bekannt geworden; "Lemonsoda" sei im Sinne von Zitronensoda aufgefaßt worden und werde auch jetzt so aufgefaßt.
3.
Diese tatrichterliche Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Bundespatentgericht brauchte sich insbesondere nicht ausdrücklich mit der Stellungnahme des Verbandes Deutscher Mineralbrunnen e. V. vom 7. November 1968 auseinanderzusetzen. Der Verband Deutscher Mineralbrunnen e. V. hatte darin erklärt, er habe keine Kenntnis davon, ob seine Mitgliedsbetriebe im Jahre 1954 oder vorher in Deutschland die Bezeichnung "Lemonsoda" als Beschaffenheitsangabe oder als Markenname für ein Erfrischungsgetränk benutzt hätten. Ferner hat der Verband ausgeführt, daß diese Bezeichnung auch im gegenwärtigen Zeitpunkt (1968) von seinen Mitgliedsbetrieben nicht zur allgemeinen Kennzeichnung als Beschaffenheitsangabe eines Zitronen-Fruchtsaftgetränkes verwendet werde; das gelte nach dem Dafürhalten des Verbandes auch für den sonstigen Marktbereich alkoholfreier Erfrischungsgetränke; geläufig sei das Wort "Lemonsoda" seit einigen Jahren lediglich als Kennzeichnung eines italienischen alkoholfreien Erfrischungsgetränks, wobei jedoch unbekannt sei, ob das Wort insoweit als Beschaffenheitsangabe oder als Markenname verwendet werde. Zu diesen Ausführungen des Verbandes hat sich das Bundespatentgericht nicht in Widerspruch gesetzt; es ist davon ausgegangen, daß von deutschen Herstellern im deutschen Sprachbereich weder der englischsprachige Ausdruck "lemon" für Zitrone noch die Bezeichnung "lemonsoda" für ein mit Sodawasser versetztes Zitronengetränk verwendet worden sei. Wenn es gleichwohl auf Grund der im Inland weit verbreiteten Kenntnis von der Bedeutung des Wortes "lemon", ferner auf Grund der nicht unerheblichen Benutzung dieser beschreibenden Angabe im Inland für zahlreiche importierte Lebensmittel, die unter Verwendung von Zitronen hergestellt sind, und schließlich auf Grund des Rollenstands (mit Warenzeichen, die "lemon" als beschreibende Angaben enthalten) die hier angegriffene Bezeichnung "LEMONSODA" als bloße beschreibende Angabe für mit Sodawasser versetzte Zitronengetränke und damit als nicht unterscheidungskräftig angesehen hat, so kann das aus Rechtsgründen nicht beanstandet werden.
Ob bei diesem Sachverhalt - insbesondere im Hinblick darauf, daß eine Benutzung der Bezeichnungen "lemon" und "lemonsoda" als beschreibende Angaben durch weitere inländische Hersteller außer der Antragstellerin nicht festgestellt worden ist - das Bundespatentgericht ohne weiteres davon ausgehen konnte, daß der inländische Verkehr ein berechtigtes Interesse an einer allgemeinen Freihaltung der Bezeichnung "lemonsoda" als beschreibende Angabe für mit Sodawasser versetzte Zitronengetränke hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die - nach den rechtsirrtumsfrei getroffenen Feststellungen des Bundespatentgerichts - im Jahre 1956 und auch im gegenwärtigen Zeitpunkt fehlende Unterscheidungskraft dieser Bezeichnung rechtfertigt bereits für sich die Schutzentziehung.
III.
1.
Nach Auffassung der Rechtsbeschwerde hat das Bundespatentgericht - entgegen der Vorschrift des Art. 6 quinquies, Abschnitt C, Abs. 1 Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVÜ)) - nicht alle Tatumstände gewürdigt, insbesondere die jahrzehntelange starke Zeichenbenutzung im Ursprungsland Italien mit der dort erlangten Verkehrsgeltung sowie die starke Zeichenbenutzung in der Schweiz zu Unrecht unberücksichtigt gelassen.
Das Bundespatentgericht hat es als eine ungerechtfertigte Besserstellung der (verbandsangehörigen) Ausländer gegenüber den Inländern angesehen, wenn zu ihren Gunsten eine im Ausland erlangte Verkehrsdurchsetzung als Grundlage für einen inländischen Zeichenschutz herangezogen werde. Die Bestimmung des Art. 6, Abschnitt B, Nr. 2 PVÜ, so hat das Bundespatentgericht weiter ausgeführt, verliere ihren Sinn oder würde zumindest unzumutbar ausgehöhlt, wenn insoweit die Belange desjenigen Landes unberücksichtigt blieben, für welche der Schutz begehrt werde. Die Bestimmung des Art. 6, Abschnitt C, Abs. 1 PVÜ biete keine Grundlage dafür, über eine auf das Ursprungsland beschränkte Verkehrsdurchsetzung, einen Markenschutz auch in solchen Verbandsstaaten zu erhalten, in denen eine Verkehrsdurchsetzung nicht stattgefunden habe. Anders könne es allenfalls bei freizuhaltenden Angaben sein, die aus fremdsprachlichen Bezeichnungen zusammengesetzt seien und deren Zusammensetzung die der Fremdsprache zugehörigen Länder einen Zeichenschutz gewährten; denn dadurch hätten diese Länder zu erkennen gegeben, daß in dem für diese an sich beschreibenden Angaben maßgebenden Sprachbereich kein Freihaltebedürfnis bestehe. Das sei aber hier nicht der Fall.
Diese Beurteilung kann im Ergebnis nicht beanstandet werden.
2.
Die Bestimmung des Art. 6 quinquies, Abschnitt A, Absatz 1 PVÜ geht von dem sog. telle-quelle-Prinzip aus; die im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke soll auch in den anderen Verbandsländern so, wie sie ist, geschützt werden. Diese Regelung steht jedoch unter dem ausdrücklichen Vorbehalt einer Schutzverweigerung bzw. Schutzentziehung aus den - abschließend aufgezählten - Gründen des Abschnitt B. Bei der Würdigung der Schutzfähigkeit der Marke sind - nach Abschnitt C, Absatz 1 - alle Tatumstände zu berücksichtigen, insbesondere die Dauer des Gebrauchs der Marke. Das gilt grundsätzlich auch, soweit es sich um eine Markenbenutzung im Ausland oder um sonstige im Ausland verwirklichte Tatumstände handelt; die Bestimmung des Art. 6 quinquies, Abschnitt C, Absatz 1 PVÜ macht in dieser Beziehung keinen Unterschied. Daraus folgt jedoch noch nicht zwingend, wie die Rechtsbeschwerde meint, daß die - ihrer Behauptung nach - im Ursprungsland Italien erlangte Verkehrsdurchsetzung mit der (nach den Festellungen des Bundespatentgerichts) an sich beschreibenden Angabe "LEMONSODA" auch als Grundlage eines inländischen Zeichenschutzes genügen müßte. Für das Vorliegen der Schutzvoraussetzungen bzw. umgekehrt für das Fehlen von Schutzversagungsgründen kommt es nach allgemeinen kennzeichnungsrechtlichen Grundsätzen in erster Linie auf die Verhältnisse in dem Land an, in dem der Schutz beansprucht wird (Bodenhausen, Anm. g zu Art. 6 quinquies, Abschnitt B und C). Im Firmenrecht (vgl. BGH GRUR 1970, 315, 316 - Napoléon III) und im Ausstattungsrecht (vgl. BGH GRUR 1967, 298, 300 - Modess; insoweit nicht in BGHZ 46, 130) ist daher anerkannt, daß im Ausland verwirklichte Tatumstände, insbesondere eine Kennzeichenbenutzung im Ausland für die Verwirklichung des Inlandtatbestands nur von Bedeutung werden können, soweit sie eine (tatbestandsmäßige) Inlandswirkung entfalten. Für den inländischen Schutz einer - an sich nicht unterscheidungskräftigen - ausländischen Firmenbezeichnung bedarf es daher der Verkehrsgeltung im Inland (BGH Napoléon III aaO); ebenso setzt ein inländischer Ausstattungsschutz (§ 25 WZG) eine Verkehrsgeltung im Inland voraus (BGH Modess aaO); die im Ausland erlangte Verkehrsgeltung kann zwar auf das Inland ausstrahlen und hier die Erlangung einer inländischen Verkehrsgeltung erleichtern; für sich allein genügt sie jedoch nicht (BGH aaO). Für das Markenrecht gilt nichts anderes. Von diesen Grundsätzen geht auch die Bestimmung des Art. 6 quinquies, Abschnitt B PVÜ aus, wenn dort als Schutzversagungs- bzw. Schutzentziehungsgründe nur solche Tatbestände genannt werden, für deren Vorliegen es nach ihrem Wesen auf die Verhältnisse in dem Land ankommt, in dem der Schutz beansprucht wird. So setzt der Schutzversagungsgrund der Nr. 1 entgegenstehende Rechte Dritter im Schutzstaat voraus. Auch für die Frage, ob die Marke, deren Schutz beansprucht wird, täuschend ist oder gegen die guten Sitten oder gegen die öffentliche Ordnung verstößt, sind naturgemäß die Verhältnisse im Schutzstaat maßgebend (vgl. Schweiz. Bundesgericht GRUR Int 1956, 58, 59 - Bernex; 1965, 94 - Florida; 1965, 142, 144 - Dorset; La Guardia). Dafür, daß für die Versagungsgründe der Nr. 2 (fehlende Unterscheidungskraft, beschreibende Angaben) etwas anderes hätte gelten sollen, ist nichts ersichtlich. Insbesondere kann hierzu nichts aus der Entstehungsgeschichte dieser Regelung entnommen werden, Die Bestimmung des Art. 6 quinquies PVÜ, Lissaboner Fassung geht auf Art. 6 PVÜ der Fassung von Washington vom 2. Juni 1911 zurück. Die in Art. 6 quinquies, Abschnitt C, Absatz 1 Lissaboner Fassung enthaltene Regelung wurde damals in Art. 6 Abschnitt B, Nr. 2 Washingtoner Fassung aufgenommen, da die schwedische Vertretung Bedenken hatte, daß ohne diese Regelung die seit Jahrhunderten geführten, aus Zahlen oder Buchstaben bestehenden schwedischen Eisenmarken in anderen Verbandsländern wegen mangelnder Unterscheidungskraft zurückgewiesen werden könnten, obwohl sie ihre tatsächliche Unterscheidungskraft durch langen Gebrauch erprobt hätten (siehe dazu Osterrieth, GRUR 1912, 1, 20; RPA, Beschwerdeabteilung I in BlPMZ 1922, 46, 47). Daß aber zur Herbeiführung der Unterscheidungskraft von an sich nicht kennzeichnungskräftigen Zahlen, Buchstaben oder beschreibenden Angaben in allen Verbandsländern bereits die Verkehrsdurchsetzung im Ursprungsland hätte ausreichen sollen, läßt sich hieraus noch nicht entnehmen. Das hätte auch nicht der Systematik und dem Sinn der Neuregelung in Art. 6 PVÜ der Washingtoner Fassung entsprochen, da die Verbandsstaaten nach dem dort festgelegten telle-quelle-Prinzip nur für die Frage der Markenfähigkeit als solche die vorschriftsmäßig eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke hinzunehmen hatten, während ihnen die Prüfung auf das Vorliegen relativer oder absoluter Eintragungshindernisse vorbehalten war (vgl. BGHZ 22, 1, 16 - Flava-Erdgold). Unter diesem Blickpunkt muß die in Art. 6 Abschnitt B Nr. 2, Satz 2 der Washington Fassung (Art. 6 quinquies, Abschnitt C, Absatz 1 der Lissaboner Fassung) eingefügte Neuregelung dahin verstanden werden, daß es den Verbandsstaaten versagt ist, Zahlen- und Buchstabenzeichen sowie beschreibende Angaben generell als schutzunfähig zu behandeln, auch wenn sie durch langjährigen Gebrauch - sei es im Inland oder im Ausland - die Möglichkeit einer Unterscheidung als betriebliche Herkunftskennzeichen erwiesen hätten; die Schutzfähigkeit als solche kann in einem solchen Fall nicht (wegen eines allgemeinen Freihaltebedürfnisses) verneint werden. Das besagt jedoch noch nichts für das Vorliegen der notwendigen Unterscheidungskraft der Marke in dem Verbandstaat, in dem ein Schutz beansprucht wird. Diese Prüfung bleibt dem Schutzstaat nach Art. 6, Abschnitt B, Nr. 2 PVÜ Washingtoner Fassung (bzw. nach Art. 6 quinquies, Abschnitt B, Nr. 2 PVÜ Lissaboner Fassung) trotz der Einfügung des Satzes 2 (Abschnitt C, Absatz 1 Lissaboner Fassung) unbenommen, hierfür kommt es aber auf die Durchsetzung mit der an sich beschreibenden Angabe als betrieblicher Herkunftshinweis im inländischen Verkehr an; einer Verkehrsdurchsetzung im Ausland kommt nur indizielle Bedeutung zu, soweit sie sich auch auf die Verkehrsauffassung im Inland auswirkt (vgl. Bodenhausen a.a.O. sowie Anm. m am Ende; ferner Baumbach-Hefermehl, 10. Aufl. Anm. 7 zu Art. 6 quinquies PVÜ; Busse, WZG, 4. Aufl. Anm. 9 zu Art. 6 quinquies PVÜ; weitergehend Beier GRUR Int 1956, 49, 51 und GRUR 1968, 492, 495; nicht eindeutig Miosga, Internationaler Marken- und Herkunftsschutz, 1967, S. 72 und Troller, Die mehrseitigen völkerrechtlichen Verträge im internationalen gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 1965, S. 52). Hiervon ist auch die Rechtsprechung ausgegangen. Das Reichspatentamt hat den Gebrauch der Marke im Ursprungsland oder in einem anderen Verbandsstaat nicht als ausreichend erachtet, ihre Unterscheidungskraft auch für den deutschen Verkehr zu erweisen; hierfür hat es - trotz der Regelung des Art. 6 PVÜ Washingtoner Fassung - die Verkehrsdurchsetzung im Inland verlangt (vgl. RPA Beschwerdeabteilung I MuW 1933, 381 - Seal Brand; 1931, 585 - Easy; 1931, 587 - Le Monde Médical und 1927/1928, 354, 355, 358 - Vacuum).
Auf Grund dieser Neufassung der PVÜ und der angeführten Rechtsprechung des Reichspatentamts ist im übrigen auch - bereits vor der Anpassung des Gesetzes zum Schutz der Warenbezeichnungen vom 12. Mai 1894, in der Fassung der Bekanntmachung vom 7. Dezember 1923 an die Neufassung der PVÜ - nicht nur den ausländischen Verbandsangehörigen, sondern auch den Inländern die Möglichkeit zugebilligt worden, ein Warenzeichen zur Eintragung zu bringen, das seine Unterscheidungskraft erst durch eine im Inland erreichte Verkehrsdurchsetzung erlangt hatte (vgl. RG GRUR 1931, 1148, 1149 - 4711; RG GRUR 1934, 594, 596 - Atikah). Auf dieser Grundlage ist dann das Warenzeichengesetz vom 5. Mai 1936 der Neufassung der PVÜ angepaßt worden; dabei wurde es hinsichtlich des Erfordernisses, bei der Würdigung der Unterscheidungskraft der Marke alle Tatumstände, insbesondere die Dauer des Markengebrauchs zu berücksichtigen, als ausreichend erachtet, durch § 4 Abs. 3 WZG eine Zeicheneintragung von an sich nicht unterscheidungskräftigen Angaben auf Grund einer Durchsetzung als betrieblicher Herkunftshinweis im inländischen Verkehr zuzulassen (vgl. Amtl. Begründung BlPMZ 1936, 103, 120).
An dieser - überwiegend in der Literatur und auch in der neueren Rechtsprechung (vgl. BPatGerE 7, 215, 219) vertretenen - Auffassung ist festzuhalten. Die auch im Zeichenrecht mögliche Berücksichtigung ausländischer Sachverhalte (vgl. BGHZ 41, 84, 91 - Maja; 60, 185, 190 - Cinzano) findet notwendig ihre Grenze, soweit es, wie hier, tatbestandsmäßig auf die Verhältnisse im Inland als Schutzstaat ankommt. Daran vermögen auch die zunehmenden internationalen Wirtschaftsverflechtungen und -verbindungen nichts zu ändern. Soweit das Schweizerische Bundesgericht in seiner Entscheidung vom 15. Juni 1955 - (GRUR Int 1956, 58, 59 - Bernex; siehe auch die weiteren dort angeführten Entscheidungen), in der es jedoch, abweichend vom vorliegenden Sachverhalt, um die Eintragung einer geographischen Herkunftsangabe als betriebliche Herkunftskennzeichnung ging - eine hiervon abweichende Auffassung vertreten sollte, könnte dem aus den dargelegten Gründen nicht gefolgt werden. Das Schweizerische Bundesgericht ist daher auch neuerdings von dieser Entscheidung abgerückt und vertritt nunmehr ebenfalls die Auffassung, daß Art. 6 quinquies, Abschnitt C PVÜ die Verbandsländer nicht verpflichte, eine Marke allein deshalb zu schützen, weil sie im Ursprungslande Verkehrsgeltung erlangt habe; diese Bestimmung erlaube dem Schutzstaat zwar alle Tatumstände zu berücksichtigen; dazu gehörten aber vor allem die Verhältnisse im Schutzstaat selbst (Schweiz. Bundesgericht vom 27. März 1973, Schweiz. Patent-, Marken- und Musterblatt 1973 I S. 30, 35, 36 - Discotable).
3.
Danach kann es nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Bundespatentgericht die (behauptete) Verkehrsdurchsetzung im Ursprungsland Italien sowie die starke Markenbenutzung in der Schweiz nicht als ausreichend erachtet hat, um der Beschaffenheitsangabe "LEMONSODA" (für mit Sodawasser versetzte Zitronengetränke) im Inland Unterscheidungskraft zu verleihen. Eine Verkehrsdurchsetzung als betriebliche Herkunftsangabe im Inland, die durch die Verkehrsdurchsetzung im Ursprungsland (etwa durch den Reiseverkehr) hätte gefördert sein können, hat die Markeninhaberin - nach den Feststellungen des Bundespatentgerichts - selbst nicht behauptet. Damit hätte aber, wie das Bundespatentgericht mit Recht ausgeführt hat, der angegriffenen IR-Marke Nr. 181 422 der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland versagt werden müssen; ihr ist daher mit Recht der Schutz in der Bundesrepublik Deutschland entzogen worden. Dabei konnte es das Bundespatentgericht ohne Rechtsverstoß unentschieden lassen, ob für die Anordnung der Schutzentziehung der Versagungsgrund auch noch im Zeitpunkt seiner Entscheidung vorliegen muß, da letzteres nach seinen weiteren Feststellungen der Fall ist.
Die Rechtsbeschwerde war daher mit der Kostenfolge der §§ 13 Abs. 5 Satz 2 WZG, 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.
Alff
Merkel
Schönberg
v. Gamm