Bundesgerichtshof
Beschl. v. 13.02.1973, Az.: 1 StR 541/72

I.

Der Vorsitzende der kleinen Strafkammer leitete die Akten, die ihm gemäß § 321 StPO vorgelegt worden waren, seinem regelmäßigen Vertreter mit folgendem Schreiben zu:

"In obiger Strafsache zeige ich an, daß ich mit dem Geschädigten L. weitläufig verwandt und darüber hinaus von Jugend auf gut bekannt bin. Ich bitte deshalb, gemäß §§ 30, 27 StPO meine hierauf beruhende Selbstablehnung für begründet zu erklären."

Der regelmäßige Vertreter bestimmte daraufhin Termin zur Berufungsverhandlung und führte in ihr den Vorsitz, ohne daß eine Entscheidung nach § 30 StPO ergangen war. Das rügt die Revision. Sie macht den absoluten Revisionsgrund der nicht vorschriftsmäßigen Besetzung des erkennenden Gerichts (§ 338 Nr. 1 StPO) geltend.

Das Oberlandesgericht Stuttgart möchte der Revision stattgeben. Es hält sich nicht für befugt nachzuprüfen, wie die Strafkammer die Selbstanzeige des Vorsitzenden beschieden hätte, wenn sie eine Entscheidung nach § 30 StPO getroffen hätte. Beschlüsse nach dieser Vorschrift könnten grundsätzlich weder mit der Beschwerde noch mit der Revision angegriffen werden. Die Entscheidung obliege der alleinigen Verantwortung des nach §§ 30, 27 StPO zuständigen Gerichts. Sie nachträglich zu treffen, sei nicht angängig. Würde das Revisionsgericht seine Ansicht zugrunde legen, würde es mit einer Entscheidung, die ihm nicht zustünde, in die Rechte des gesetzlichen Richters eingreifen. Die Möglichkeit, dienstliche Äußerungen der Richter einzuholen, die nach §§ 30, 27 StPO zur Beschlußfassung berufen gewesen wären, und sich nach ihren Erklärungen zu richten, liefe auf eine nachträgliche Entscheidung dort hinaus, wo das Gesetz eine vorherige Entschließung verlange. Im übrigen könnte die Summe einiger dienstlicher Äußerungen dem Ergebnis einer Beratung - eines einmaligen, in gleicher Weise nicht nachvollziehbaren Vorgangs - nicht gleichgesetzt werden.

An einer auf seine Auffassung gestützten Entscheidung sieht sich das Oberlandesgericht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1952 - 3 StR 21/50 - (NJW 1952, 987) gehindert. In diesem Urteil ist ausgesprochen, daß im Falle der Selbstablehnung des ordentlichen Vorsitzenden die Übernahme des Vorsitzes durch den regelmäßigen Vertreter eine unvorschriftsmäßige Besetzung nicht schon deshalb zur Folge habe, weil eine die Selbstablehnung für begründet erklärende Entscheidung nach § 30 StPO nicht ergangen sei. Diese Bestimmung wolle nicht etwa die Innehaltung jeglicher Förmlichkeit bei der Besetzung der Richterbank, sondern lediglich den Erfolg sicherstellen, daß keine anderen Personen an der Rechtsfindung mitwirken als die, die bei Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften dazu berufen sind. Demgemäß komme es darauf an, ob die Selbstablehnung begründet gewesen sei und ob die zur Entscheidung über sie berufene Strafkammer die Selbstanzeige für begründet erklärt hätte.

Das Oberlandesgericht hat die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:

"Kann das Revisionsgericht, wenn die Strafkammer über eine Anzeige des Vorsitzenden einer kleinen Strafkammer gemäß § 30 StPO nicht entschieden hat, der ordentliche Stellvertreter vielmehr allein auf die Anzeige hin den Vorsitz in der Hauptverhandlung geführt hat, nachprüfen, wie die Strafkammer über die Anzeige entschieden hätte, und hiervon abhängig machen, ob das Urteil auf der Gesetzesverletzung beruhe?"

Der Generalbundesanwalt folgt im Ergebnis der Ansicht des Oberlandesgerichts. Zwar sei dem Bundesgerichtshof darin zuzustimmen, daß es nur darauf ankomme, ob eine Selbstablehnung sachlich gerechtfertigt gewesen sei. Bei Zweifeln dürfe das Revisionsgericht jedoch nicht in tatsächliche Abwägungen abgedrängt werden.

II.

Die Vorlegungsvoraussetzungen sind gegeben. Das Oberlandesgericht Stuttgart will von der angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (und der in MDR 1964, 77 abgedruckten Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm) abweichen. Die Rechtsfrage, zu der unterschiedliche Auffassungen bestehen, war für das Urteil des Bundesgerichtshofs entscheidungserheblich. Sie ist es auch für das Urteil des vorlegenden Gerichts. Daß der Senat, von dessen Urteil das Oberlandesgericht abweichen möchte, im Jahre 1956 als Revisionssenat aufgelöst wurde, ist für die Vorlegungspflicht ohne Bedeutung (vgl. BGHSt 17, 360, 362; 24, 208, 210).

III.

Der Senat hält an der Rechtsauffassung, von der das Oberlandesgericht abweichen möchte, nicht fest. Er meint, daß der frühere 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs einen Gesichtspunkt unbeachtet ließ, der das Revisionsgericht daran hindert, eine Selbstablehnung, zu der eine Entscheidung nicht erging, nachträglich für begründet zu erklären.

1.

Die Entscheidung über eine Selbstanzeige dient auch der Bestimmung des gesetzlichen Richters. Erst und nur durch sie kann der Richter, der Umstände angezeigt hat, die seine Ablehnung rechtfertigen könnten, die Eigenschaft des gesetzlichen Richters verlieren, wenn er nicht zweifelsfrei kraft Gesetzes ausgeschlossen ist (Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 30 Anm. 5). Wirkt trotz Fortbestehens dieser Eigenschaft der Vertreter des Richters im erkennenden Gericht mit, kann es nicht vorschriftsmäßig besetzt sein. Der in § 338 Nr. 1 StPO umschriebene unbedingte Revisionsgrund liegt vor.

2.

Der von der Vorschrift des § 30 StPO geforderte Beschluß kann nicht durch eine Entscheidung des Revisionsgerichts ersetzt werden. Die Frage nach dem gesetzlichen Richter bedarf einer Beantwortung, sobald sie in Erscheinung tritt. Auch im Falle der Selbstablehnung scheidet der Richter bis zur gerichtlichen Entscheidung vorläufig aus. Ob er wieder in die Behandlung der Sache einzutreten oder ob sein Vertreter für ihn tätig zu werden hat, muß feststehen, ehe er weiterhin oder an seiner Stelle der Vertreter tätig wird. Es kann in den Fällen des § 30 StPO, in denen der gesetzliche Richter durch Gerichtsentscheidung bestimmt wird (vgl. BGH GA 1962, 338; BGH NJW 1970, 1644), nichts anderes gelten als in vergleichbaren Fällen der Bestimmung des gesetzlichen Richters nach Vorschriften des GVG: Die Ausübung des Richteramts durch einen hierzu nicht bestellten Richter kann nicht nachträglich (nach Abschluß oder nach Beginn der richterlichen Tätigkeit) in Übereinstimmung mit Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 16 Satz 2 GVG gebracht werden (vgl. RGSt 23, 166, 169; 66, 122, 124; BGHSt 12, 33, 36; 21, 174, 179).

3.

Zwar hat der Bundesgerichtshof nicht nur in BGH NJW 1952, 987, sondern wiederholt entschieden, daß es in Fällen des Verstoßes gegen Bestimmungen der Strafprozeßordnungüber Ausschluß und Ablehnung der Gerichtspersonen allein darauf ankomme, ob ein Verstoß geeignet sei, Besorgnis an der Unparteilichkeit des erkennenden Gerichts zu begründen. Der Schutz der Interessen des Angeklagten finde seine Grenze in dem Vorhandensein einer solchen Besorgnis (vgl. BGH JR 1957, 68; BGHSt 18, 200, 202; 23, 265, 266). Auf Grund dieser Erwägung hat der Bundesgerichtshof den in § 338 Nr. 3 StPO umschriebenen unbedingten Revisionsgrund nicht schon deshalb bejaht, weil ein Ablehnungsgesuch von einem unvorschriftsmäßig besetzten Gericht zu Recht als unbegründet (BGHSt 18, 200 im Anschluß an BGH JR 1957, 68) oder zu Unrecht als unzulässig (BGHSt 23, 200, 202) verworfen oder weil gegen die Bestimmung des § 26 a Abs. 2 Satz 2 StPO verstoßen (BGHSt 23, 265) worden ist. Er hat auch keinen absoluten Revisionsgrund darin gefunden, daß über ein Ablehnungsgesuch nicht entschieden worden ist (BGH, Urteil vom 28. November 1958 - 1 StR 477/58 -). Vielmehr hat der Bundesgerichtshof entweder Verfahrensfehlern keine wesentliche Bedeutung beigemessen, weil ihm das Ablehnungsgesuch nicht begründet erschien, oder er hat (in BGHSt 23, 200, 203) wegen Fehlens der tatsächlichen Grundlage für eine Beurteilung der Begründetheit einen bedingten Revisionsgrund angenommen und das angefochtene Urteil aufgehoben, weil es möglicherweise auf dem Verfahrensfehler beruhte. In entsprechender Weise hat der Bundesgerichtshof die Rüge behandelt, ein nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht habe über die Selbstablehnung eines Richters Beschluß gefaßt. Er hat geprüft, ob der Vertreter dieses Richters auch mitgewirkt haben würde, wenn über die Selbstablehnung das richtig besetzte zuständige Gericht entschieden hätte (BGH, Urteil vom 21. Januar 1954 - 5 StR 825/52 -, erwähnt in BGHSt 18, 200, 202).

Der Senat ist aber durch diese Rechtsprechung nicht daran gehindert, die Vorlegungsfrage so zu beantworten, wie er es tut. Er setzt sich mit seiner Entscheidung zu ihr nicht in Widerspruch, soweit sie Fälle der Ablehnung eines Richters durch die Staatsanwaltschaft, den Privatkläger oder den Angeklagten betrifft. In diesen Fällen berechtigt und verpflichtet das Gesetz (§ 28 Abs. 2 StPO) das Revisionsgericht zu einer umfassenden, nach den Grundsätzen des Beschwerderechts vorzunehmenden Prüfung der Frage, ob ein Ablehnungsgesuch sachlich gerechtfertigt war (BGHSt 1, 34, 36; 18, 200, 203; 23, 265, 267). In den Fällen des § 30 StPO kann das Revisionsgericht den Beschluß, durch den die Selbstablehnung eines Richters wegen eines Verhältnisses, das seine Ablehnung rechtfertigen könnte, für begründet oder für nicht begründet erklärt wird, grundsätzlich nicht überprüfen (RGSt 30, 123, 124; 67, 276, 277; BGHSt 3, 68, 69; BGH GA 1962, 338; BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70 -). Das ist der entscheidende Unterschied. Er schließt es aus, beide Fallgruppen gleich zu behandeln. Die Nichtanfechtbarkeit des nach § 30 StPO ergehenden Beschlusses spricht gegen die Annahme, das Revisionsgericht dürfe und müsse auch in Fällen der Selbstablehnung prüfen, wie zu entscheiden gewesen wäre, wenn der Beschluß unterblieben ist.

Soweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Fälle der Selbstablehnung zum Gegenstand hatte, ist folgendes zu bemerken: Von der Entscheidung BGH NJW 1952, 987 kann der Senat abweichen. Er ist, anders als das vorlegende Gericht, durch das Urteil des früheren 3. Strafsenats nicht gebunden (BGHSt 24, 208, 210 mit Nachweisen). Das Urteil des 5. Strafsenats vom 21. Januar 1954 - 5 StR 825/52 - betraf einen anderen Sachverhalt: Es war über die Berechtigung der Selbstablehnung eines Richters Beschluß durch ein - möglicherweise - nicht vorschriftsmäßig besetztes Gericht gefaßt worden. Ob der Senat in Übereinstimmung mit dem 5. Strafsenat prüfen würde, ob der Vertreter des Richters auch mitgewirkt hätte, wenn über die Selbstablehnung durch das ordnungsgemäß besetzte zuständige Gericht entschieden worden wäre, ist hier nicht zu erörtern. In seinem Urteil vom 1. Juli 1971 - 1 StR 362/70 - ist der Senat mit anderen Erwägungen zur Zurückweisung der Besetzungsrüge und der aus ihr gezogenen Folgerungen gekommen. Dem Urteil des 2. Strafsenats vom 25. Juni 1954 - 2 StR 141/54 - lag ebenfalls ein abweichender Sachverhalt zugrunde. Die Begründung dieser Entscheidung wird durch die hier vertretene Auffassung weder gestützt noch in Frage gestellt.